Apelação/Remessa Necessária Nº 5005313-27.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 25 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 20 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO ART. 22 DA LEI 8.212/91). REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). NÃO INCIDÊNCIA: NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA, SALÁRIO-MATERNIDADE E PRÊMIOS. INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS (POSSÍVEL MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FASE DE EXECUÇÃO DO JULGADO), FÉRIAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÕES LEGAIS. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Da inovação em sede recursal. Pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que não deve o Tribunal conhecer apelação cujas razões estejam dissociadas do que, efetivamente, se decidiu na sentença, sendo certo que ao apelante cabe impugnar o que restou decidido pelo Juízo de Primeiro Grau, forte no princípio da adequabilidade entre o recurso e a decisão. Recurso da impetrante não conhecido na parte em que requereu a reforma da sentença para não sofrer incidência de contribuição previdenciária incidente sobre adicional de periculosidade, salário-paternidade, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; repouso semana remunerado, atestados médicos em geral, aviso prévio gozado e adicional de transferência, tendo em vista que, nesta parte, as razões recursais referem-se ao que não se decidiu.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, tendo em vista que a verba paga pelo empregador não se amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, sob a égide do art. 543-C, do CPC, decidiu pela inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença.
4. A Suprema Corte, ao julgar a matéria trazida no RE 611.505 (Tema nº 482), concluiu pela ausência de repercussão geral, pois a questão da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença possui natureza infraconstitucional. Posteriormente, por maioria, rejeitou os embargos de declaração interpostos pela União, em julgamento virtual finalizado em 28/08/2020, sendo mantida a decisão que entendeu pela inexistência de repercussão geral.
5. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu os Pareceres SEI nº 16120/2020/ME e nº 15147/2020/ME, reconhecendo que os valores pagos pelas empresas aos seus funcionários nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e aviso prévio indenizado (exceto reflexo no 13º salário) não incidem a contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e as contribuições de terceiros, por conseguinte, essas questões foram colocadas na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN.
6. Em julgamento virtual finalizado em 04.08.2020, o Excelso Pretório, ao julgar o RE 576.967 (Tema 72), com repercussão geral reconhecida, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade prevista no art. 28, § 2º, da Lei º 8.212/91, e a parte final de seu parágrafo 9º, alínea ‘a’, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, e fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
7. Terço constitucional de férias. O STF, no julgamento virtual do Tema de Repercussão Geral nº 985 (RE nº 1.072.485), encerrado em 28/08/2020, declarou a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias“. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão a ser proferida nos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485, pois a possível modulação do efeito temporal deverá ser aplicada na fase de execução do julgado.
8. Consoante disposto nos arts. 129 e 130 da CLT, todo empregado tem direito a usufruir um período de férias, sem prejuízo da remuneração, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, ou seja, as férias são pagas em virtude da relação laboral, não podendo ser classificada como verba de natureza indenizatória. Nos termos do art. 148 da CLT, a verba paga a título de férias usufruídas possui natureza remuneratória e salarial, portanto, se sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.
9. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, deliberou pela aplicação do art. 543-C do CPC, e firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre hora extra e respectivo adicional, adicional noturno e adicional de periculosidade, por possuírem natureza remuneratória.
9. Em relação ao adicional de insalubridade a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, em razão de sua natureza remuneratória.
10. A matéria discutida no RE 593.068 (Tema 163 da sistemática da repercussão geral (Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade) foi analisada sob o enfoque do Regime Próprio da Previdência Social (RPPS), que abrange os servidores públicos federais submetidos ao regime jurídico estatutário; assim sendo, tal entendimento não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada, tendo em vista que não houve apreciação em relação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), sob o vínculo celetista.
11. Consoante disposto no § 1º do art. 457 da CLT, as gratificações legais integram o salário, portanto, as gratificações por exercício de função de direção, chefia ou assessoramento fazem parte do salário.
12. A contribuição previdenciária não incide sobre prêmios cujos pagamentos ocorreram após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, que deu nova redação ao art. 457, § 2º, da CLT e inseriu a alínea ‘z’ no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
13. A compensação tributária deve ser realizada nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), conforme entendimento firmando pelo Colendo STJ ao julgar o REsp nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
14. Quanto à atualização monetária e aos juros, o Colendo STJ, pela sua Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, decidiu que na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996. In casu, nos termos do art. 89, § 4º, da Lei nº 8.212/91.
15. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos. Recurso da impetrante conhecido em parte e, na parte conhecida, provido parcialmente.
Como razões de pedir, sustenta a embargante, resumidamente, o seguinte: (1) que não há prova nos autos que os prêmios e abonos foram efetuados de forma eventual e desvinculados dos salários, de modo que não há que se falar da incidência do art. art. 28, § 9º, alínea "e", item 72 , da Lei nº 8.212/91; (2) que por se tratarem de remuneração pagas habitualmente pela empresa ao empregado regido pela CLT, como é o caso da autora, incide a contribuição previdenciária, na forma do artigo 28, I, da Lei 8.212/1991. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.
Embora intimada (evento 26 – 2ª instância), a embargada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que a embargante não indica, objetivamente, qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC.
Nota-se que a embargante considera que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto. Nesta hipótese, deve interpor o recurso cabível, já que, in casu, não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Destaca-se que o voto condutor assentou, fundamentadamente, as razões para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes aos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença, ao salário-maternidade e aos prêmios.
Com efeito, acerca dos temas em que, segundo a embargante, o julgado embargado teria incorrido em omissão, o voto condutor assentou (evento 20 - 2ª instância):
"(...) AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE Consoante o disposto no § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, os 15 (quinze) primeiros dias do afastamento do empregado em função de doença serão pagos pela empresa, sendo que a partir do 16º dia caberá à Previdência Social pagar o auxílio-doença (art. 59).
Com relação ao auxílio-acidente, o dia do acidente e os 15 (quinze) dias seguintes serão remunerados pelo empregador e os subsequentes pela Previdência Social.
A meu sentir, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, tendo em vista que a verba paga pelo empregador não se amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário.
Dessa forma, ausente o caráter salarial de tais parcelas, visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais, incabível a incidência de contribuição previdenciária. (...)
Por sua vez, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.230.957/RS, sob a égide do art. 543-C, do CPC, decidiu pela inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença.
A Suprema Corte, ao julgar a matéria trazida no RE 611.505 (Tema nº 482), concluiu pela ausência de repercussão geral, pois a questão da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença possui natureza infraconstitucional. Posteriormente, por maioria, rejeitou os embargos de declaração interpostos pela União, em julgamento virtual finalizado em 28/08/2020, sendo mantida a decisão que entendeu pela inexistência de repercussão geral.
Por outro lado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu os Pareceres SEI nº 16120/2020/ME e nº 15147/2020/ME, reconhecendo que os valores pagos pelas empresas aos seus funcionários nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença e aviso prévio indenizado (exceto reflexo no 13º salário) não incidem a contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e as contribuições de terceiros, por conseguinte, essas questões foram colocadas na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN.
SALÁRIO-MATERNIDADE
Revejo meu posicionamento. Até então, adotava o entendimento do Colendo STJ, que por intermédio de sua Primeira Seção ao julgar o REsp 1.230.957, sob o rito do art. 543-C do CPC, decidiu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.
Contudo, em julgamento virtual finalizado em 04.08.2020, o Excelso Pretório ao julgar o RE 576.967 (Tema 72), com repercussão geral reconhecida, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade prevista no art. 28, § 2º, da Lei º 8.212/91, e a parte final de seu parágrafo 9º, alínea ‘a’, em que se lê “salvo o salário-maternidade”, e fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
(...)
HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, deliberou pela aplicação do art. 543-C do CPC, e firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre horas extras e respectivo adicional, adicional noturno e adicional de periculosidade, por possuírem natureza remuneratória. (...)
Consoante disposto no § 1º do art. 457 da CLT, as gratificações legais integram o salário, portanto, as gratificações por exercício de função de direção, chefia ou assessoramento fazem parte do salário.
Por sua vez, dispõe o art. 28, § 9º, alínea ‘z’, da Lei nº 8.212/91, verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
z) os prêmios e os abonos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Portanto, após a vigência da Lei nº 13.467/17, os prêmios, ainda que pagos habitualmente, passaram a ser verba de natureza indenizatória.
Registre-se que, antes da reforma trabalhista, caso o pagamento ocorresse de forma habitual, era considerado de natureza salarial.
Conclui-se que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre prêmios cujos pagamentos ocorreram após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, que deu nova redação ao art. 457, § 2º, da CLT e inseriu a alínea ‘z’ no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
Pois bem, diante de todo o acima expendido, é forçoso concluir-se que, no caso sob análise, que a contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91 não incide em relação aos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, salário-maternidade e prêmios; e incide sobre o terço constitucional de férias, férias, horas-extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e gratificações legais. (...)".
Conclui-se, então, pelo exposto, que os presentes aclaratórios revelam mero inconformismo, e pretendem rediscutir a matéria sob novos argumentos, o que, a toda evidência, não pode ocorrer pela via eleita.
Vale ressaltar, também, que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Noutro eito, sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Por fim, cumpre observar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001295755v6 e do código CRC a9cf3639.
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