Apelação Cível Nº 5001512-06.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por SUPERMERCADO PRAÇA REAL LTDA EPP E OUTROS, em face do acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL para excluir da parcela de procedência do pedido a declaração de inexistência de relação jurídica atinente às contribuições previdenciárias patronal e as destinadas a terceiros incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, de assistência médica e odontológica pagas antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), de juros de mora e de participação nos lucros e resultados da empresa, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DESTINADAS A TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS DE VIAGEM. ABONO ASSIDUIDADE. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEI Nº 11.457/2007. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.
1. As importâncias pagas aos empregados relativas às férias indenizadas não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91), razão pela qual não há a incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente e a título de aviso prévio indenizado.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485 (Tema 985), em repercussão geral, fixou a tese de que: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
4. Não há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas relativas ao vale-transporte, ainda que pagas em dinheiro, tendo em vista seu caráter não remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
5. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que o auxílio-creche possui caráter indenizatório e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.
6. No que pertine às ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência da contribuição previdenciária do Regime Geral da Previdência Social, consoante o § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449 de 2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, os acréscimos legais moratórios são expressamente incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária, razão pela qual não podem ser desconsiderados na apuração do valor da contribuição não recolhida.
7. Não se pode concluir pela natureza indenizatória dos juros de mora, e consequente não incidência da contribuição previdenciária, na hipótese em que a lei expressamente inclui na base de cálculo da contribuição previdenciária destinada a terceiros, devida em decorrência de ações trabalhistas, os acréscimos legais moratórios.
8. A partir da vigência da Lei nº 13.467/17, que deu nova redação ao art. 28, § 9º, alínea “q”, da Lei nº 8.212/91, as importâncias pagas a título de assistência médica ou odontológica, própria da empresa ou por ela conveniado, ainda que não abranjam a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, estão excluídas da base de incidência das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros.
10. Não incidem as contribuições destinadas a terceiros sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma das normas regulamentadoras (Medida Provisória 794/94, Lei nº 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91). No presente caso, inexiste prova do pagamento da referida verba, tampouco se foram preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 10.101/2000.
11. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Por outro lado, as parcelas referentes ao auxílio-alimentação pagas em pecúnia ou em tíquetes, em virtude do caráter habitual e remuneratório, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ.
12. O auxílio-alimentação em pecúnia ou o fornecido mediante tíquetes ou cartão-alimentação até 11/11/2017 continuam a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
13. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, diante do caráter indenizatório do abono de assiduidade, não incide a contribuição previdenciária patronal sobre esta verba (STJ: REsp nº 1.660.784/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 18/05/2017; REsp 1.620.058/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 16/03/2017; RESP 743.971, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJE 21/09/2009; Pet 6243/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, DJe 13/10/2008).
14. Os valores pagos a título de diárias de viagem e de ajuda de custo não integram o salário de contribuição, em consonância com o art. 28, § 9º, alínea “h”, com redação dada pela Lei n° 13.467/2017, de modo que não há a incidência da contribuição previdenciária sobre as aludidas verbas.
15. Os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, incidindo apenas a taxa SELIC, que abrange correção monetária e juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
16. A presente ação foi proposta na vigência da Lei nº 13.670/2018, pelo que a compensação tributária poderá efetivar-se com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430/96, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
17. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática repetitiva, firmou entendimento no sentido de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
18. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática).
19. Apelação da União Federal parcialmente provida”.
Em suas razões recursais, os embargantes, visando ao prequestionamento da matéria a fim de preencher requisito de admissibilidade de ulteriores recursos, alegam que o acórdão embargado, ao reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, não enfrenta, em específico, a possibilidade de modulação de efeitos da decisão da Corte Suprema sobre a temática, que será definido no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no processo paradigma, Tema 985 (Recurso Extraordinário n.º 1.072.485), que poderá ser favorável ao Embargante, na medida em que ingressou com a ação em 29/03/2012, ou seja, quando a jurisprudência dominante nos tribunais superiores era favorável no sentido de se excluir o terço de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, de modo que somente obteve decisão em sentido contrário quando do juízo de retratação exercido em 08/08/2022.
Contrarrazões da União Federal (evento 24).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexiste o vício de omissão apontado no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Cumpre destacar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral, como o próprio STF já assentou em diversos precedentes (Rcl 30003 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, DJe-116 de 13-06-2018; ARE 977190 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, DJe-249 de 23-11-2016; e RE 504794 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, 1ª Turma, DJe-115 de 17-06-2015).
Nesse sentido, cito, ainda, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RE 592.581-RG (TEMA Nº 220). PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A existência de precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento imediato de processos sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes.
2. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor arbitrado à causa, se unânime a votação.”
(STF, 1ª Turma, Rcl 38051 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020) (grifo nosso).
Ressalte-se que não há determinação do Supremo Tribunal Federal de suspensão dos processos versando sobre o tema, em razão da existência de embargos de declaração pendentes de julgamento nos autos do RE nº 1.072.485/PR, e que a modulação de seus efeitos já foi submetida à apreciação da Suprema Corte.
A respeito da inexistência de vício de omissão e da possibilidade de imediata aplicação da tese jurídica firmada em recursos repetitivos ou de repercussão geral, citem-se:
“Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não há omissão, contradição, obscuridade ou erro material a serem sanados. Possibilidade de julgamento conjunto imediato de causas com controvérsias idênticas, ainda que não transitadas em julgado ou que esteja pendente o julgamento de embargos de declaração em que se busque a modulação de efeitos do julgamento de mérito proferido com repercussão geral.
1. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.
2. A ausência de trânsito em julgado ou a pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela Suprema Corte sob a sistemática de repercussão geral não inviabiliza o imediato julgamento conjunto de causas com controvérsias idênticas”.
(ARE-AgR-ED - EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO , Ministro DIAS TOFFOLI (Presidente), STF.)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando presente, ao menos, uma das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
2. A possível modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal não implica a ocorrência de vício.
3. Embargos de declaração rejeitados. (EDAGA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1252401 2009.02.29008-9, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:02/04/2019).
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TESE JURÍDICA VINCULANTE. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL DA SUPREMA CORTE.
1. O acórdão embargado, sem conter nenhuma omissão, contradição ou obscuridade, se limitou a aplicar ao caso teses jurídicas vinculantes editadas pela Suprema Corte, em sede de adequação mandada ser realizada pela Vice-Presidência do Tribunal, na forma da legislação de regência.
2. Por outro lado, é orientação jurisprudencial assente no Tribunal, seguindo a diretriz enunciada pela Suprema Corte, a de ser desnecessário o aguardo do trânsito em julgado de acórdão paradigma, no âmbito de recursos repetitivos ou repercussão geral, para fins de imediata aplicação da tese jurídica nele enunciada, não se justificando, assim, o pleito de suspensão do processo no aguardo de decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de embargos declaratórios, tanto mais que, se houver eventual alteração do decidido ou modulação de seus efeitos, poderá ser feita, posteriormente, nova adequação para aplicação do que ao final vier a ser deliberado.
3. Embargos declaratórios acolhidos, sem atribuição de efeitos modificativos quanto ao julgamento anterior”.
(EDAC 0021772-96.2010.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 20/07/2022 PAG.).
“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. NÃO VERIFICADOS. REDISCUSSÃO DE TESES. CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. O v. acórdão recorrido se pronunciou sobre todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia submetida a julgamento, e não apresenta omissões, contradições, obscuridades ou erro material, considerando que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.072.485 (tema 985) foi devidamente analisado por esta turma julgadora, nos termos do art. 1040, II do Código de Processo Civil.
2. Não há que se falar em espera do julgamento dos embargos de declaração pelo Supremo Tribunal Federal para a modulação de seus efeitos, cabendo à Vice-Presidência apreciar esse pleito, em razão do esgotamento do ofício jurisdicional deste órgão com o julgamento dos recursos ordinários e o juízo de retratação.
3. Intenção de prover efeitos infringentes ao recurso não se coaduna com os objetivos traçados pelo art. 1.022, I, II e III, do Código de Processo Civil/2015.
4. Na hipótese dos autos, o v. acórdão encontra-se devidamente fundamentado, termos do §1º do art. 489 do Código de Processo Civil/2015.
5. Embargos desprovidos”.
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 0000861-65.2013.4.03.6125. RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, DJEN DATA:27/10/2022).
“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO DE OMISSÃO.
VERIFICADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 576.967/PR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. LEGITIMIDADE. RE 1.072.485/PR. ACÓRDÃO PROFERIDO EM DISSONÂNCIA COM AS TESES FIRMADAS PELO STF. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante elencados nos incisos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo das partes.
2. A Vice-Presidência encaminhou estes autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no RE nº 1.230.957/RS (tema nº 738).
3. Vislumbro que a decisão da E. Vice-Presidência desta Corte deixou de incluir a determinação para que esta Turma julgadora verificasse a pertinência de se proceder eventual juízo de retratação, considerando decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 985), bem como no julgamento do RE nº 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema nº 72).
4. Não se desconhece a existência de embargos de declaração pendentes de julgamento no RE nº 1.072.485/PR, contudo, ressalte-se que o STF não determinou a suspensão do processamento dos processos que versem sobre a matéria. Ademais, na linha das disposições do art. 1.040 do CPC, o Pretório Excelso pacificou sua jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pela Suprema Corte sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma, entendimento que tem sido aplicado inclusive nos casos em que há pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida.
5. Compete à Vice-Presidência apreciar o pedido de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do recurso extraordinário, haja vista o esgotamento do ofício jurisdicional deste órgão com o julgamento dos recursos ordinários e do juízo de retratação.
6. Adoção do entendimento da corte superior exarado nos Recursos Extraordinários nº 576.967/PR e nº 1.072.485/PR.
7. Reconsiderada a decisão anteriormente proferida, em divergência com a orientação atual do Supremo Tribunal Federal, reexaminando a causa, para adequá-la à jurisprudência consolidada, reconhecendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, bem como reconhecendo a não incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC. 8. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos”.
(APELAÇÃO CÍVEL 0007300-17.2006.4.03.6100, RELATOR DESEMBARGDOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, DJEN DATA:14/10/2022).
Com base em alegação de omissão, pretendem os embargantes modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que “se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte” (STJ, AgInt no AREsp nº 2.202.324, rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 23.6.2022).
No mesmo sentido: “O julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos da parte. Para a resolução da controvérsia, basta a manifestação a respeito das questões relevantes e imprescindíveis para esse fim” (STJ, AgInt no AREsp nº 1.901.286, rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 24.6.2022).
Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu no caso presente.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração dos impetrantes.
Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001295431v2 e do código CRC 6e139db4.
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Signatário (a): ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA
Data e Hora: 25/1/2023, às 14:3:10