Apelação Cível Nº 5017911-13.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS (evento 120, DOC1) em face da sentença (evento 113, DOC1) pela qual o MM. Juiz Federal da 2ª Vara Federal Cível de Vitória – Seção Judiciária do Espírito Santo, Dr. Aylton Bonomo Junior, julgou procedente o pedido em ação proposta por A. T. objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou sucessivamente, restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, 04/03/2018, com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, os valores em atraso devem ser acrescidos de juros de mora a serem calculados de acordo com o disposto no art. 1º- F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e corrigidos monetariamente pelo INPC. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios fixando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência.

O I. Magistrado não submeteu o feito à remessa oficial.

Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando que a concessão administrativa, em 06/06/2020, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, inacumulável tanto com o auxílio-doença como com a aposentadoria por invalidez, devendo ser fixada a DCB do Auxílio Doença em 15/12/2019; excluindo da condenação o benefício de Aposentadoria por Invalidez.

Sem apresentações de Contrarrazões pelo autor.

O Ministério Público Federal não se manifesta sobre o mérito da demanda com fundamento na Recomendação nº16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público (evento 34, DOC1).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001294433v4 e do código CRC c8bd533a.

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Apelação Cível Nº 5017911-13.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Inicialmente, observo que a sentença foi proferida após 18 de março de 2016, já sob a vigência do CPC/2015, de maneira que a sua admissibilidade é feita pelo Tribunal (art. 1.010, §3°, do CPC/2015).

Conheço da apelação pois presentes os requisitos de admissibilidade.

A hipótese é de apelação do INSS que diverge de sentença em ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou sucessivamente, restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, 04/03/2018, com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, os valores em atraso devem ser acrescidos de juros de mora a serem calculados de acordo com o disposto no art. 1º- F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e corrigidos monetariamente pelo INPC. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios fixando-os em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência.

Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando que a concessão administrativa, em 06/06/2020, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, inacumulável tanto com o auxílio-doença como com a aposentadoria por invalidez, devendo ser fixada a DCB do Auxílio Doença em 15/12/2019; excluindo da condenação o benefício de Aposentadoria por Invalidez.

No caso em análise, uma vez comprovada a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor; NB 191.852.554-1, em 06/06/2020 (fls.75/76, evento 120, DOC6), ante a vedação legal de recebimento de mais de uma aposentadoria (art. 124, II da Lei 8.213/91), deve a parte optar pela que lhe seja mais vantajosa, sendo que, caso opte por perceber a aposentadoria por tempo concedida administrativamente, fará jus aos atrasados do benefício de auxílio-doença restabelecido na demanda judicial até a data anterior ao implemento daquele benefício. E, caso opte por perceber a aposentadoria por invalidez concedida no âmbito judicial, deverão ser compensados os valores recebidos a título do benefício concedido no âmbito administrativo.

Ressalte-se que, mesmo que o autor opte por continuar percebendo a aposentadoria que lhe foi concedida administrativamente, ainda persiste o interesse em receber as parcelas atrasadas em relação ao benefício objeto da condenação, que não foi concedido, à época devida.

Nesse sentido, a jurisprudência do eg. STJ:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA DO INSS CONCEDENDO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.CONCOMITANTE EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AO BENEFÍCIO CONQUISTADO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.

1. O segurado que tenha alcançado em juízo determinado benefício previdenciário possui o direito de executar os valores daí decorrentes, ainda que, no curso da ação, tenha conquistado benefício mais vantajoso na seara administrativa, ou seja, por direta concessão do INSS. Tal execução terá por termo final a data do início do benefício mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”(AgInt no REsp 1743239/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS NOS ÂMBITOS JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AO PERÍODO ENTRE A DATA INICIAL DO BENEFÍCIO (DIB) FIXADA EM JUÍZO E O DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.

1. O decisum agravado decidiu a lide nos exatos termos da controvérsia devolvida a este Tribunal acerca da possibilidade de execução de valores referentes a benefício concedido judicialmente, na hipótese em que o segurado opta por benefício mais vantajoso deferido na via administrativa.

2. Não há falar em burla ou mescla da lei previdenciária, porquanto o segurado somente fará jus às parcelas devidas entre o termo inicial fixado em juízo e a data de entrada do requerimento administrativo que ensejou o deferimento posterior.3. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1640516/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA,julgado em 15/08/2017, DJe 25/09/2017)

Não se trata de desaposentação indireta, uma vez que não é ato de renúncia por ato espontâneo da parte autora, mas sim de concessão judicial de um benefício que a parte fazia jus desde 2018, tendo direito, portanto, aos valores atrasados em relação a este benefício.

No que tange aos juros e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos.

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Revela-se, igualmente, importante salientar que os honorários advocatícios, também, são questão de ordem pública, conforme entendimento do eg. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

Assim, tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, o percentual de honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC.

Merece o julgado, portanto, ser modificado quanto a esses pontos.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando de ofício à incidência de juros e correção monetária e a fixação de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima. Após o trânsito em julgado, baixem os autos na distribuição e remetam-se à Vara de origem.

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Apelação Cível Nº 5017911-13.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – APELAÇÃO DO INSS - RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO NO CURSO DO PROCESSO. OPÇÃO DO AUTOR DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. EXECUÇÃO DOS VALORES EM ATRASO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE ATÉ A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. PRECEDENTES - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE OFÍCIO –APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A hipótese é de apelação do INSS que diverge de sentença em ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou sucessivamente, restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data de sua cessação, 04/03/2018, com o pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros e corrigidas monetariamente. A r. sentença condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, os valores em atraso devem ser acrescidos de juros de mora a serem calculados de acordo com o disposto no art. 1º- F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e corrigidos monetariamente pelo INPC. Condenou, ainda, a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios fixando-os em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ. Concedida tutela de urgência.

2. Em suas razões, o INSS requer a reforma da sentença sustentando que a concessão administrativa, em 06/06/2020, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, inacumulável tanto com o auxílio-doença como com a aposentadoria por invalidez, devendo ser fixada a DCB do Auxílio Doença em 15/12/2019; excluindo da condenação o benefício de Aposentadoria por Invalidez.

3. No caso em análise, uma vez comprovada a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor; NB 191.852.554-1, em 06/06/2020 (fls.75/76, evento 120, DOC6), ante a vedação legal de recebimento de mais de uma aposentadoria (art. 124, II da Lei 8.213/91), deve a parte optar pela que lhe seja mais vantajosa, sendo que, caso opte por perceber a aposentadoria por tempo concedida administrativamente, fará jus aos atrasados do benefício de auxílio-doença restabelecido na demanda judicial até a data anterior ao implemento daquele benefício. E, caso opte por perceber a aposentadoria por invalidez concedida no âmbito judicial, deverão ser compensados os valores recebidos a título do benefício concedido no âmbito administrativo. Ressalte-se que, mesmo que o autor opte por continuar percebendo a aposentadoria que lhe foi concedida administrativamente, ainda persiste o interesse em receber as parcelas atrasadas em relação ao benefício objeto da condenação, que não foi concedido, à época devida. Precedentes.

4. No que tange aos juros e a correção monetária sobre as parcelas em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905), sem prejuízo de aplicação de legislação superveniente relativa aos cálculos. Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”. Registre-se que a questão é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

5. Tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC/15, o percentual de honorários advocatícios devidos pelo INSS deverá ser fixado sobre o valor da condenação, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, caput e §§ 2° e 3° e 4º, II do CPC.

6. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando de ofício à incidência de juros e correção monetária e a fixação de honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001294435v3 e do código CRC 584c8584.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/02/2023

Apelação Cível Nº 5017911-13.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária