Apelação/Remessa Necessária Nº 5003667-57.2021.4.02.5115/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL, em face de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para (i) assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes ao ICMS e ao ISS destacados em nota fiscal pelo contribuinte; (ii) declarar o direito à compensação e/ou restituição administrativa quanto aos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 15/03/2017, com a incidência da taxa SELIC. (Evento 21).
2. A r. sentença fundamentou-se na jurisprudência firmada pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69), no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto estadual não integra o conceito de receita ou faturamento, entendimento aplicado também ao ISS.
3. Em suas razões recursais, a União aduz que (i) não há interesse de agir quanto a pretensão de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ante à vinculação da autoridade administrativa à tese firmada no Tema 69 do C. STF; (ii) o feito merece ser sobrestado até o julgamento do Tema 118 do C. STF; (iii) o Tema 69 do C. STF não abarca o ISS e sim apenas o ICMS; (iv) a legalidade da inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS foi reconhecida pelo E. STJ no REsp 1.330.37 e (iv) a devolução dos tributos que foram indevidamente recolhidos só pode ocorrer por meio de compensação, visto que não há fundamentação legal para que a restituição ocorra pela via administrativa. (Evento 28).
4. Instada a se manifestar, a apelada não apresentou contrarrazões. (Evento 37).
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito. (Evento 6).
6. Os autos foram redistribuídos a esta Relatora por remanejamento de acervo. (Evento 8).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser providas.
Quanto à Remessa Necessária, a matéria tratada nos autos foi submetida a julgamento pelo rito da repercussão geral no RE nº RE 574.706/PR (Tema 69), incidindo, na hipótese, o art. 496, §4º, II do CPC e o art. 19, inciso VI, alínea ‘a’, §1º, inciso II e §2º, da Lei nº 10.522/02, com redação dada pela Lei nº 13.874/2019, ressaltando-se, ainda, que a matéria foi objeto de dispensa de recurso com base na Portaria PGFN nº 502/2016. Assim, conheço apenas em parte a Remessa Necessária, apenas quanto à compensação e restituição, e na parte conhecida, dou provimento.
2. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e de Apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para (i) assegurar à impetrante o direito de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes ao ICMS e ao ISS destacados em nota fiscal pelo contribuinte e (ii) declarar o direito à compensação e/ou restituição administrativa quanto aos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 15/03/2017, com a incidência da taxa SELIC.
3. Interesse de agir
A apelante alega falta de interesse de agir em relação aos valores recolhidos após 15/03/2017. Assevera que, em razão do art. 19-A da Lei 10.522/2002, a Fazenda Nacional está empenhada em dar cumprimento imediato ao decidido pelo E. STF no RE 574.706-PR.
No entanto, as alegações da apelante de que não realizará a cobrança não são suficientes para afastar a necessidade e utilidade do provimento que se justifica mormente em razão do pedido expresso de compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Tudo isso demonstra a presença do interesse processual por parte da impetrante, de modo que o mandamus deve ter regular prosseguimento.
De início, rejeita-se a alegação da União no sentido de que o impetrante carece de interesse de agir.
4. ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
5. Compensação / Restituição do indébito
Ressalte-se ainda a possibilidade de, no mandado de segurança deferir-se a compensação, sem que isso implique em transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022).
Desse modo, leia- se trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Outrossim, a jurisprudência do C. STJ já assentou essa possibilidade, conforme ementa abaixo colacionada:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ - Primeira Turma. Ag.Int no REsp nº 1.895.331/SP. Rel. Ministro GURGEL DE FARIA. Julgado em 24/05/2021, sem grifo no original).
Com efeito, no que toca aos recolhimentos pretéritos, incabível a restituição na via mandamental, por meio de precatório/RPV, sob pena de afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. Tal restrição faz-se necessária, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de o contribuinte optar entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, entendimento este já, inclusive, objeto da súmula 461 daquela Corte.
Entretanto, o E. STF, em regime de repercussão geral (RE 889.173, Rel. Min. Luiz Fux), firmou a tese de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.
Saliente-se que a compensação deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas, conforme entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. nº 1.164.452, sob regime dos recursos repetitivos.
6. Restituição administrativa do indébito. Possibilidade.
De acordo com a jurisprudência consolidada do C. STJ, "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus." (AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 11/6/2021).
Ademais, nas palavras do e. Min. HERMAN BENJAMIN "se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.” (REsp n. 1.642.350/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 24/4/2017).
7. Da atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a Taxa Selic a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária, na parte conhecida, e à Apelação da União, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001287261v28 e do código CRC eb994d14.
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Data e Hora: 31/1/2023, às 8:40:6