Apelação/Remessa Necessária Nº 5030956-70.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL, em face da sentença proferida (evento 42) nos autos do mandado de segurança que julgou procedente o pedido, objetivando a declaração do direito de apurar e recolher o PIS e COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo, garantindo-lhe, ademais, o direito de restituição/compensação da exação recolhida a maior, relativa aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Figura parte apelada EXPRESSO BENFICA LTDA.
A apelante alega, em síntese, que o tema 118 em repercussão geral no Egrégio STF se refere à Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O STF, em acórdão publicado em 23/10/2008 admitiu a repercussão geral do tema objeto do RE 592.616, devendo o processo ser sobrestado. Aduz que, em relação ao ISS, não houve qualquer pronunciamento do STF para fins de se conferir o mesmo tratamento dado em relação ao ICMS, portanto, deve ser aplicado o entendimento esposado pelo eg. STJ, por se tratar de tributo que integra o preço dos serviços, compondo, assim, a receita da contribuinte.
Contrarrazões (evento 56).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Prescrição
A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no Recurso Extraordinário (“RE”) nº 574.706/PR (Tema 69 de repercussão geral), possui interpretação restritiva, de modo que deve ser aplicada ao presente caso a prescrição quinquenal.
Pois bem. O Excelso Pretório norteou definitivamente a controvérsia, quando do julgamento do Recuso Extraordinário nº 566621/RS em Repercussão Geral, da relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, julgado em 4.8.2011.
Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, e considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.
Esse entendimento foi divulgado pelo Informativo do STF nº 634, a seguir transcrito, in verbis:
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5
É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 [“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”; CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito — v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica — nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF — e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)
Ressalto, oportunamente, que essa matéria já foi, inclusive, objeto da Súmula nº 52, aprovada na Sessão Plenária de 30/03/2009, cujo teor é o seguinte: “é inconstitucional a expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal”.
Com isso, vinha-se decidindo que o entendimento a ser adotado era o de que a todos os recolhimentos indevidos realizados até a vigência da LC nº 118/2005 aplica-se a regra prescricional anteriormente sedimentada pelo STJ (tese dos “cinco mais cinco”), aplicando-se, a partir da legislação sobrevinda, o novo prazo trazido pelo artigo 3º da referida legislação complementar.
Contudo, diante do paradigma exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento acima mencionado, defendido, inclusive, pelos Ministros Celso de Mello e Luiz Fux quando do julgamento da Repercussão Geral no RE 566621/RS citado, não deve ser aplicado, de modo que se deve assegurar a aplicação do novo prazo de 5 anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005.
Adotando tal orientação vinculante no caso em apreço, tendo sido a demanda ajuizada em 02/05/22, apenas sobre os pagamentos indevidos realizados anteriormente 02/05/2017 ter-se-á operado a prescrição.
ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS
O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE nº 592.616, todavia não apreciado até a presente data1.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Restituição por precatório ou Compensação
Tem razão a União Federal quanto à impossibilidade de restituição do indébito pela via administrativa. Em verdade, a restituição do tributo deve dar-se pela via de precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), ou por compensação, conforme já decidido pela Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no RESP 1114404/MG, DJ 22/02/2010, sob o regime de repercução geral, do qual se extrai o seguinte trecho, in verbis:
2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
Na ocasião restou firmado o Tema Repetitivo 228 1, no sentido de que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito por via do precatório ou proceder à compensação tributária, seja em sede de processo de conhecimento ou de execução de decisão judicial favorável transitada em julgado.
Saliente-se ainda que, mais recentemente a Colenda 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos, a lei a regular a compensação será aquela vigente na data do encontro de contas2.
Neste sentido, igualmente vêm se posicionando nosso TRF2 seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF3.
Atualização do indébito
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Modulação dos Efeitos
No que se refere à modulação de efeitos do reconhecimento de que o ISS não integra a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS, diante do disposto no art. 927, § 3º, do CPC/15, tal modulação depende de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 592.616 ou do processo que venha, eventualmente, a substitui-lo como paradigma
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação da União Federal.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001286627v2 e do código CRC 03064d2c.
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Data e Hora: 1/3/2023, às 18:12:10