Apelação Cível Nº 0108023-89.2014.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por ARGOS PNEUS LTDA. em face da sentença proferida nos autos de embargos à execução fiscal (evento 25 - origem), que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão formulada na inicial desta ação de embargos à execução fiscal, extinguindo o processo com base no art. 269, I, do CPC.
Sem custas, na forma da Lei. Deixo de condenar a embargante em honorários advocatícios, visto que o encargo previsto no Decreto-Lei n. 1.025/1969, com suas modificações posteriores (Decretos-Leis ns. 1.569/1977 e 1.465/1978 e Leis ns. 7.799/1989 e 8.383/1991), já inclui a verba honorária devida pelo executado, inclusive em sede de embargos (Súmula 168/TFR e STJ, REsp. 979.540, REsp. 940.469 e REsp. 942.292).
Traslade-se cópia da presente decisão para os autos da execução fiscal da qual é dependente. Intimem-se.
Na origem, ARGOS PNEUS LTDA. opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela União Federal, de nº 0002847-49.1999.4.02.5001, para a cobrança do valor de R$ 59.512,68, consolidado em 26/04/1999, decorrente de Auto de infração lavrado por falta de recolhimento da contribuição para o PIS. O embargante formulou os seguintes pedidos:
(1) sejam recebidos os presentes embargos, suspendendo-se a execução fiscal n. 0002847-49.1999.4.02.5001;
2) seja a Embargada citada para se defender no prazo legal, sob pena de atribuição dos efeitos da revelia;
(3) sejam produzidas todas as provas admitidas em direito, com especial atenção à exibição de documentos delineada no item II.4 e a prova pericial;
(4) sejam os presentes embargos julgados procedentes, declarando-se a nulidade da CDA n. 72798000303-9 e, assim, extinta a execução fiscal; ou, então, subsidiariamente, o que se admitiria apenas ad argumentandum tantum, (i) a redução do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) da “multa de ofício” para os 20% (vinte por cento) da multa moratória comum e (ii) a exclusão do cálculo dos juros moratórios os valores que excederem a alíquota de 1% ao mês;
(5) seja a Embargada condenada a pagar honorários sucumbenciais na proporção de 20% sobre o valor da causa.
O Juízo de origem, em 22/05/2015, rejeitou a preliminar de ausência de interesse de agir arguida pela União Federal e julgou improcedentes os pedidos formulados, considerando: i) a impossibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS, também em relação ao PIS, na esteira da Súmula n. 68 do STJ, consignando que "ainda não houve o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG"; ii) a legalidade da aplicação da Taxa Selic; iii) possibilidade de aplicação da multa punitiva no percentual de 75%.
O embargante no seu recurso de apelação (evento 30 - origem), requereu a reforma da sentença, alegando: i) que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS, sob pena de ofensa à Constituição; ii) a inaplicabilidade da multa de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44, inciso i, da Lei n. 9.430/96; iii) a impossibilidade da União Federal aplicar uma sanção tributária (juros moratórios - Selic) baseados em uma fórmula matemática, mas sem fornecer os dados necessários para saber se os cálculos foram realizados de forma adequada.
Nas contrarrazões (evento 40 - origem), a União Federal requer que seja negado provimento ao recurso de apelação, sendo mantida a sentença em todos os seus termos. Subsidiariamente, caso a sentença recorrida seja considerada equivocada, a União Federal requer que seja reexaminada a preliminar suscitada na impugnação de fls. 228/241 (falta de interesse de agir da embargante, em função do parcelamento e consequente confissão da dívida).
Em parecer (evento 7 - TRF2), o Ministério Público Federal opina pelo conhecimento e desprovimento da apelação interposta.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
A questão controvertida no presente feito se refere à alegação de nulidade da CDA em razão da: i) inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS; ii) aplicação da multa de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44, inciso i, da Lei n. 9.430/96; iii) e aplicação da Taxa Selic no cálculo dos débitos.
1 - Da admissibilidade
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2 - Preliminar de ausência de interesse de agir
Subsidiariamente, a União Federal requer que, caso a sentença recorrida seja considerada equivocada, seja reexaminada a preliminar suscitada na impugnação de fls. 228/241 (falta de interesse de agir da embargante, em função do parcelamento e consequente confissão da dívida).
Na referida manifestação, a União aduz que, no curso da execução fiscal, o embargante fez opção pelos parcelamentos instituídos pelas Leis n. 9.964/2000, 10.684/2003 e 11.941/2009, o que configura confissão irrevogável e irretratável dos débitos e consequente ausência de interesse processual.
O Juízo de origem rejeitou a preliminar suscitada pela União Federal com a seguinte fundamentação:
Conforme se verifica nos autos, os presentes embargos à execução foram ajuizados após ter sido a embargante excluída dos parcelamentos (fls. 242/246).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que a adesão a programa de parcelamento, embora configure confissão irretratável da dívida tributária, não inviabiliza a discussão judicial do débito quanto aos aspectos jurídicos. A confissão de dívida, para efeitos de adesão a parcelamento, refere-se à matéria fática, sendo que, mesmo nessa hipótese, é passível de nulidade se o defeito causador decorrer do ato jurídico.
(...) No caso concreto, a embargante alega, em resumo: a) ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do tributo cobrado (contribuição para o PIS); b) a multa de 75% aplicada é excessiva, possuindo caráter confiscatório; c) ilegalidade da aplicação da taxa SELIC no cálculo da dívida.
Portanto, as razões de insurgência da parte autora alcançam aspectos jurídicos, de modo que não restam inteiramente prejudicadas pela confissão de dívida realizada por ocasião do parcelamento.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1133027 , sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese do Tema nº 375, in verbis: "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos".
Nesse sentido, confira-se ainda o seguinte precedente:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. INTERESSE PROCESSUAL. CONFIGURADO. A confissão de crédito não tributário, assim como a de crédito tributário (Tema nº 375 do STJ), não inibe o questionamento judicial quanto aos seus aspectos jurídicos. Assim, o pedido de parcelamento efetuado pelo devedor não afasta o seu interesse processual na oposição de embargos à execução fiscal. (TRF-4 - AC: 50009605120174047104 RS 5000960-51.2017.4.04.7104, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 07/12/2021, SEGUNDA TURMA).
A controvérsia do presente feito se refere aos aspectos jurídicos da cobrança efetuada pela União Federal.
Além disso, os documentos juntados aos autos pela própria Fazenda Nacional (evento 14, OUT62, fls. 15/19) comprovam que os parcelamentos feitos pela embargante foram rescindidos ou cancelados.
Assim, a preliminar suscitada pela União Federal deve ser rejeitada, motivo pelo qual não há razão para reforma da sentença nesse ponto.
3 - Do mérito
3.1 - Da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS.
Conforme já exposto, na origem, ARGOS PNEUS LTDA. opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela União Federal, de nº 0002847-49.1999.4.02.5001, para a cobrança do valor de R$ 59.512,68, consolidado em 26/04/1999, decorrente de Auto de infração lavrado por falta de recolhimento da contribuição para o PIS (evento 1, inicial e evento 1 , OUT22 - origem). O embargante requereu a declaração de nulidade da CDA n. 72798000303-9, com a extinção da execução fiscal.
O Juízo de origem, em 22/05/2015, julgou improcedente o pedido formulado, considerando: i) a impossibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS, também em relação ao PIS, na esteira da Súmula n. 68 do STJ, consignando que "ainda não houve o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG".
O embargante, no seu recurso de apelação (evento 30 - origem), requereu a reforma da sentença, alegando: i) que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS, sob pena de ofensa à Constituição. Alega que "a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS não inclui, portanto, os tributos destacados nas notas fiscais, pois eles não são faturamento”. Sustenta ainda que "foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG, com trânsito em julgado ocorrido em 23/02/2015" e que, embora o mencionado julgado se refira especificamente à COFINS, "o raciocínio do julgado é perfeitamente aplicável à contribuição para o PIS, na medida em que as bases de cálculo de ambos são idênticas: o faturamento da pessoa jurídica".
Assim, o embargante/apelante requer a reforma da sentença, para que seja declarada a nulidade da CDA n. 72798000303-9 e julgada extinta a execução fiscal.
Não assiste razão ao embargante/apelante, conforme fundamentado abaixo.
Pois bem. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 240.785, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, já que este tributo tem por base de cálculo o faturamento e/ou a receita bruta e, portanto, o ICMS não pode integrar tal conjunto (o ICMS não pertence ao faturamento e/ou à receita bruta do contribuinte). Entretanto, o referido julgamento não ocorreu na sistemática de repercussão geral, sendo que a mesma controvérsia estava pendente de julgamento no RE n. 574.706.
Posteriormente, esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o qual, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. Confira-se, a propósito, a ementa do citado RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
No entanto, o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição PIS e da COFINS, não enseja, por si só, a nulidade da CDA, tampouco a extinção da execução fiscal movida pela União Federal, tendo em vista que "bastaria a substituição da certidão de inscrição em dívida ativa, sem a necessidade de novo lançamento, e o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo efetivamente devido, uma vez que, para a verificação do quantum devido, seriam necessários meros cálculos aritméticos" (nesse sentido: REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010 e TRF-3 - ApCiv: 00030145820184036105 SP, Relator: Desembargador Federal Monica Autran Machado Nobre, Data de Julgamento: 11/12/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema data: 21/12/2020).
Assim, por não ser hipótese de declaração de nulidade da execução, no que se refere à suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, verifica-se que qualquer alegação de cobrança de valor indevido configura excesso de execução, o qual deve ser provado pelo embargante, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015.
De fato, os embargos à execução tem natureza jurídica de ação autônoma de conhecimento, cuja finalidade é questionar a validade do título executivo ou apurar eventuais excessos da execução.
E, de acordo com o previsto no CPC/2015, quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, nesses termos:
Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:
(...) III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
(...) § 2º Há excesso de execução quando:
I - o exequente pleiteia quantia superior à do título;
II - ela recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;
III - ela se processa de modo diferente do que foi determinado no título;
IV - o exequente, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da prestação do executado;
V - o exequente não prova que a condição se realizou.
§ 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.
§ 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:
I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;
II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.
Trata-se de matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 485, inciso IV, e § 3º, do CPC.
Além disso, cumpre ressaltar que a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez o que acarreta ao executado/embargante o ônus de afastar tal presunção. Nesse sentido, confira-se:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. JUNTADA DE CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRODUÇÃO DE CÓPIAS. ÔNUS DA EMBARGANTE. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 2. A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 396 e 438, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor. Precedentes. 3. Agravo de instrumento do contribuinte improvido.
(TRF-2 - AG: 00021535220164020000 RJ 0002153-52.2016.4.02.0000, Relator: THEOPHILO MIGUEL, Data de Julgamento: 02/06/2017, 3ª TURMA ESPECIALIZADA)
No caso dos autos, embora no julgamento do RE 574.706/PR tenha sido fixada tese favorável ao contribuinte, não restou provado que tal direito tenha sido violado no título que dá base à execução fiscal n. 0002847-49.1999.4.02.5001.
Conforme bem alegado pela União Federal na sua impugnação (evento 14, OUT62), o embargante não comprovou o pagamento do ICMS.
Pelo contrário, o embargante alegou genericamente que houve a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS, objeto da CDA que instrui a execução fiscal impugnada, sem apontar o montante do excesso, nem apresentar a memória de cálculo.
Assim, verifica-se que o embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar, de forma inequívoca, o alegado excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, subsistindo, na íntegra, a presunção de certeza e liquidez do título executivo. Nesse sentido, são os precedentes desta 3ª Turma Especializada:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. REJEIÇÃO. COMPENSAÇÃO. QUESTÃO APRECIADA PELA RECEITA FEDERAL. INOCORRÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO INTERESSADO. CORREÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS PELA TAXA SELIC. VALIDADE.
1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos nos presentes Embargos à Execução Fiscal, que visam desconstituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) em que se funda a Ação Executiva nº 0000123-97.2012.4.02.5104.
2. Na espécie, trata-se de embargos opostos com o objetivo de desconstituir a CDA em que se funda a execução fiscal nº 0000123-97.2012.4.02.5104, proposta pela UNIÃO FEDERAL visando à cobrança de créditos tributários relativos ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e à Contribuição para o Custeio da Seguridade Social (COFINS), no valor histórico de R$ 47.079,27. Os débitos foram constituídos mediante a entrega de PER/DCOMP’s pela embargante, que apurou os créditos tributários em exigência e indicou como forma de extinção a compensação com suposto saldo de IPI, dando origem aos processos administrativos nºs 10073900686/2009-87; 10073000687/2009-21; 10073900692/2009-34; 10073900693/2009-89; 10073900696/2009-12; 10073900697/2009-67; 10073900698/2009-10; 10073900699/2009-56;10073900708/2009- 17.
3. A certidão juntada à execução originária contém os requisitos legais impostos pelo parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei n. 6.830/80, porquanto discrimina a fundamentação legal do débito executado, além dos demais requisitos exigidos: o nome do devedor, o valor originário, a natureza, número do processo administrativo, data de vencimento, encargos incidentes e seus termos inicial e final, e as respectivas legislações que os legitimam, o fundamento legal da dívida e o número da inscrição (cf. Evento 01, OUT02, do feito executivo).
4. Ainda que assim não fosse, a decretação da nulidade da certidão de dívida ativa somente se justifica nas hipóteses em que a presença de eventual vício formal gere prejuízo à defesa do executado, o que não foi demonstrado nos autos. Precedentes do STJ.
5. Com a promulgação da Lei nº 10.833/03, que atribuiu nova redação ao §5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a Administração Tributária Federal passou a ter o prazo de cinco anos para apreciar os pedidos de compensação de débitos tributários, após o qual a compensação declarada pelo sujeito passivo será considerada tacitamente homologada.
6. No caso em exame, todos os pedidos de compensação foram devidamente apreciados pela Receita Federal do Brasil antes do decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados de sua apresentação, conforme se pode verificar sem maiores dúvidas da análise dos documentos juntados pela União Federal às fls. 101/166, em que é possível encontrar todos os despachos decisórios relativos aos pedidos apresentados pela embargante e a respectiva notificação do sujeito passivo via Aviso de Recebimento com retorno positivo, além da observância do prazo quinquenal previsto no §5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96.
7. Nos termos do §6º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, “A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”, o que é corroborado pela jurisprudência consolidada do STJ. Precedentes.
8. Cabe ao Embargante o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015. Tal ônus é reforçado pela presunção legal de certeza e liquidez de que goza a certidão de dívida ativa, a qual somente pode ser ilidida “por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”, na forma do parágrafo único do artigo 204 da CTN.
9. No caso dos autos, a embargante limita-se a fazer alegações genéricas no sentido de que houve inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo dos créditos tributários relativos à Contribuição ao PIS, objeto da CDA que aparelha a execução fiscal impugnada, não tendo sequer apontado o montante do excesso ou mesmo apresentado a memória de cálculo, conforme exigia o artigo 739-A do CPC/1973.
10. O artigo 100 do CTN estabelece as normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, as quais, nos termos do artigo 96 do mesmo CTN, compõem o conceito mais amplo de “legislação tributária”. Nada obstante, a Apelante não indicou quais normas complementares teriam sido por ela observadas, nem sequer fez prova efetiva de que agiu em conformidade com a legislação tributária aplicável à espécie, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC/1973, reproduzido pelo artigo 373, inciso I, do CPC/2015.
11. O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que é legítima a utilização da SELIC como índice de atualização monetária e juros moratórios dos débitos tributários pagos em atraso, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado a sua constitucionalidade. Precedentes.
12. Apelação a que se nega provimento.
(TRF-2 – Apelação Cível: 0500010-81.2015.4.02.5104, Relator: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, Data de Julgamento: 09/02/2021).
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. 1. A Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei nº 6.830/80, outorgando à Fazenda a prerrogativa de formar prova pré-constituída, com a inversão do ônus probandi. 2. No caso dos autos, verifica-se que a CDA traz o nome da executada, o valor atualizado, a natureza da dívida, bem como a forma de calcular os juros de mora, constituindo título hábil a legitimar a instauração da execução em face da Embargante, ora Apelante. Assim, verifica-se que os requisitos essenciais foram preenchidos, indicando perfeitamente o devedor e especificando o débito em cobrança, na forma da legislação vigente.
3. Ressalte-se, ainda, que no tocante aos elementos relacionados ao valor e a discriminação da dívida, o discriminativo de débito fornece todos os dados necessários à aferição da correção de seu débito, inclusive no que se refere aos juros moratórios e à multa, cuja fundamentação se encontra nas orientações previstas no título, sem prejuízo à defesa do executado.
4. Desta forma, a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que a certidão de dívida ativa deixou de preencher os requisitos da Lei nº 6.830/80, limitando-se a lançar alegações genéricas acerca da abusividade da cobrança do débito, sem, contudo, apontar de que forma eventual abusividade estaria caracterizada. Assim, considerando que a presunção a favor da CDA apenas é afastada por prova inequívoca a cargo da Embargante, e não tendo esta demonstrado fundamentadamente o excesso de execução, é de manter-se hígido o título executivo. 5. Desprovido o recurso de apelação interposto por COMPANHIA AÇUCAREIRA PARAÍSO - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. (0147720-68.2015.4.02.5103. (TRF2 2015.51.03.147720-4), Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão 13/05/2019, Relator THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO).
Do mesmo modo, confira-se o seguinte precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE ICMS NA BASE DA COFINS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA EMBARGANTE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA NÃO AFASTADA. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO, E RECURSO DA EMPRESA EMBARGANTE DESPROVIDO.
- Ainda que se reconhecesse ter sido indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do crédito de COFINS ora exequendo, não seria hipótese de se declarar a nulidade da execução fiscal, já que bastaria a substituição da certidão de inscrição em dívida ativa, sem a necessidade de novo lançamento, e o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo efetivamente devido, uma vez que, para a verificação do quantum devido, seriam necessários meros cálculos aritméticos (Nesse sentido: REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010) -
Não sendo o caso de se decretar nulidade da execução, no que diz respeito à suposta inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS em questão, destaco que qualquer alegação de cobrança de valor indevido implica excesso de execução, recaindo sobre a embargante o ônus de provar seu direto - Com efeito, dispõe o art. 917, “caput” e §§ 2º, 3º e 4º do CPC que, nos embargos à execução em que o embargante alega que está sendo executado em valor superior ao devido, a petição inicial deve indicar o valor que o embargante entende correto e ser instruída com demonstrativo discriminado e atualizado do seu cálculo.
- Trata-se de pressuposto processual específico da ação de embargos à execução, sendo necessária a demonstração do excesso de execução e a juntada de planilha atualizada do calculo, a fim de que haja o seu válido e regular processamento, sendo certo que a sua inobservância acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito.
- Em que pese o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, Tema 69, ter consagrado tese favorável ao contribuinte, observo que os embargos à execução consistem em ação de natureza constitutiva negativa, isto é, visam a desconstituir título executivo cuja presunção de certeza, liquidez, e exigibilidade deve ser refutada por prova inequívoca trazida pela parte embargante.
- Assim, mais do que sustentar um direito em tese, incumbe à embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal.
- No caso concreto, todavia, não há qualquer elemento apto a comprovar que houve a indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do crédito de COFINS ora em cobrança, tampouco a indicar em qual montante essa inclusão teria ocorrido.
- Não obstante a probabilidade do direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a embargante deixou de demonstrar objetivamente e quantitativamente o excesso de execução.
- Apelação da União provida, e apelação da empresa embargante desprovida.
(TRF-3 - ApCiv: 00030145820184036105 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 11/12/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/12/2020).
Prevalece, portanto, a presunção de certeza e liquidez da CDA que instrui a execução fiscal n. 0002847-49.1999.4.02.5001, conforme disposto no art. 204 do CTN e art. 3º da L 6.830/1980, não merecendo reforma a sentença no ponto.
3.2 - Da multa de ofício
Na inicial, o embargante requereu, subsidiariamente, a redução do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) referente à “multa de ofício” (art. 44 da Lei n. 9.430/96) para os 20% (vinte por cento) da multa moratória comum (art. 61, §º 2º, da Lei n. 9.430/96).
O Juízo de origem julgou improcedente o pedido de redução da multa, sob o fundamento de que:
(...) Embora a contribuição para o PIS trate-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o crédito não foi constituído por declaração da embargante, mas através de auto de infração lavrado pela autoridade administrativa, conforme se vê às fls. 24/132.
Com efeito, a constituição do crédito de tributo sujeito ao regime do auto lançamento ou lançamento por homologação se dá com a declaração, ou seja, quando o contribuinte formaliza a obrigação tributária, quantificando-a e informando ao Fisco a ocorrência do fato gerador. No caso concreto, verifica-se que o tributo versado não foi declarado pela embargante, mas apurado pela administração fazendária em procedimento fiscalizatório que culminou com a lavratura de auto de infração e imposição de multa, ou seja, mediante lançamento de ofício, nos termos do art. 149 do CTN.
Não se está, na hipótese vertente, a penalizar a demora do contribuinte em pagar os tributos devidos, caso em que seria aplicável a multa moratória, e sim o descumprimento de obrigação imposta pela legislação tributária.
Cabível, portanto, a multa de ofício, imposta com fundamento no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96.
(...) Outrossim, considerando que a multa aplicada é punitiva, decorrente da lavratura de auto de infração, entendo que o percentual aplicado (75%), embora elevado, não constitui afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente levando-se em conta a sua finalidade educativa e de repressão à conduta infratora a que se propõe (evento 25 - origem).
Na apelação, o embargante sustenta a inaplicabilidade da multa de 75% (setenta e cinco por cento), prevista no art. 44, inciso i, da Lei n. 9.430/96, por possuir caráter confiscatório. Sustenta que "não há dolo do contribuinte direcionado à sonegação tributária, uma vez que todas as informações fiscais relativas às operações tributadas foram devidamente e tempestivamente registradas nos livros fiscais" (evento 30 - OUT67, fl. 11 - origem). Afirma ainda que "a r. sentença merece ser reformada para que seja declarada a nulidade da CDA n. 72798000303-9, e extinta a execução fiscal".
Não assiste razão ao embargante/apelante.
No caso em questão, a certidão de dívida ativa que instruiu a execução fiscal n. 0002847-49.1999.4.02.5001 comprova que a origem do débito é "auto de infração PIS" (evento 94, OUT1, fls. 08/11) e que a forma de constituição do crédito é "auto de infração".
É indicado ainda que a multa aplicada tem como fundamentação legal o artigo 44 da Lei 9430/96 "por força do artigo 106, inciso II, letra C do CTN e no ato declaratório normativo SRF/COSIT 01/97" (eventos 95 e 96 - origem).
A multa possui natureza punitiva, conforme dispõe a Lei nº 9.430/96 e foi aplicada com base no artigo 44, inciso II, em sua redação original, in verbis:
Multas de Lançamento de Ofício
Artigo 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Portanto, conforme bem fundamentado pelo Juízo de origem, não se trata de penalização pela demora do contribuinte em pagar os tributos devidos, hipótese na qual seria aplicável a multa moratória, mas de descumprimento de obrigação pela legislação tributária, motivo pelo qual é cabível a aplicação da multa de ofício. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA PENHORA E DA CDA. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA E JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE. LEGALIDADE. 1. Cuida-se de embargos à execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional que versa sobre cobrança de valores devidos a título de CSLL, PIS e COFINS. A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados p ela Contribuinte. 2. Em suas razões de Apelação, a Apelante/Embargante argumenta, em síntese: a) a nulidade da CDA que embasa a execução fiscal, em decorrência da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 que alterou a base de cálculo do PIS/COFINS; b) a nulidade da penhora sobre bem essencial para sua atividade; c) a ocorrência da denúncia espontânea, o que acarreta a exclusão de todas as multas moratórias a plicadas; d) a ilegalidade da incidência concomitante de multas moratórias e juros moratórios. 3. A inconstitucionalidade da majoração da base de cálculo das contribuições pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE nº 346.084, em decorrência da indevida ampliação do conceito de receita bruta. Entretanto, na hipótese dos autos, a exação teve por fato gerador a omissão de receitas oriundas da venda de mercadoria, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), não guardando relação de pertinência com o fundamento da declaração de inconstitucionalidade apontada pela r ecorrente. 4. No caso sob análise, verifica-se que os requisitos legais essenciais da Certidão de Dívida Ativa restaram preenchidos, e que a arguição de nulidade da CDA deve vir acompanhada de prova inequívoca de sua o corrência. 5. Foi penhorado em benefício do Fisco bem móvel pertencente à Apelante, qual seja, forma-matriz (molde) para convés da lancha Riostar 51 SF, conforme auto de penhora (f. 66). Considerando que o objeto da empresa, de acordo com o art. 3º de seu contrato social (f. 76), é "a construção, manutenção, importação e exportação, compra e venda de embarcações, inclusive componentes e acessórios e prestação de serviços", não resta configurado nos autos que se trate de maquinário indispensável ao desempenho de suas atividades empresariais, a fim de que seja possível reconhecer a impenhorabilidade neste caso concreto, sendo ônus da executada desconstituir o título executivo ou obstruir a satisfação do c rédito ( REsp 1196142/RS). 6. De acordo com o laudo pericial (f. 280-326), não foi identificada a alegada denúncia espontânea, uma vez que a constituição do crédito tributário operou-se pelo auto de infração. Ademais, não foram efetivados quaisquer pagamentos pela Recorrente, ainda que parciais, e tampouco a ocorrência de parcelamento. 7. A multa punitiva aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), em decorrência da omissão de receita pela Apelante, está em consonância com a previsão expressa do art. 44, inciso I, da Lei nº 1 9.430/1996. O STF já se manifestou acerca da inexistência de caráter confiscatório na aplicação de multa q uando fixada em percentual inferior a 100% (cem por cento). ( RE 748257 AgR/SE). 8. A multa de mora, aplicada em razão do atraso no pagamento do débito, cujo percentual fica limitado a 2 0% (vinte por cento), encontra amparo legal no art. 61, parágrafo 3º, da citada Lei. 9. Os juros de mora, de acordo com o estabelecido pelo CTN no art. 161, caput, e parágrafo 1º, aplica-se quando o crédito não é integralmente pago no vencimento. A dívida é acrescida de juros de mora calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso. A Lei nº 9.065/95 (aplicada a tributos federais) estabelece em seu art. 13 que deverá ser aplicada a taxa SELIC. O STJ, no Resp 1.073.846, submetido ao regime do Recurso Repetitivo, firmou entendimento no sentido de ser legítima a taxa SELIC como índice de correção e juros na atualização dos débitos tributários (Resp 1 .073.846). 10. Não há ilegalidade na cobrança concomitante de multa e juros moratórios, uma vez que há previsão legal expressa para essas exações, as quais possuem natureza diversa, inexistindo o bis in idem apontado p ela Apelante. 1 1. Apelação da contribuinte RIO STAR INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA não provida. (TRF-2 - AC: 05094318520074025101 RJ 0509431-85.2007.4.02.5101, Relator: THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 26/10/2018, VICE-PRESIDÊNCIA - grifei)
EMBARGOS À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS DA CDA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MULTA 150%. POSSIBILIDADE. EXCESSO DA EXECUÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA. ART. 44, II, DA LEI Nº 9.430/96. PERCENTUAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Não há falar em prescrição e decadência no caso concreto. A certidão de dívida ativa que instrumentaliza a execução fiscal contém todos os requisitos exigidos pelos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e possui presunção de liquidez e certeza do título executivo, a ser elidida pelo executado (artigo 3º da Lei nº 6830/80). 2. O STF pacificou o entendimento de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização de débito tributário. 3. A Corte Especial do TRF da 4ª Região, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº 2005.72.06.001070-1/SC, em que foi relator o Desembargador Joel Ilan Paciornik, declarou a constitucionalidade do inc. II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, na redação original. 4. Incabível reduzir o percentual da multa prevista no inc. II do art. 44 da Lei nº 9.430/96, com base no princípio da vedação ao confisco. 5. Se evidente o intuito de fraude, tal como definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, aplica-se a multa no percentual de 150%, prevista no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, na sua redação original. 6. É ônus da parte embargante demonstrar eventual erro de valores devidos à Fazenda Pública, seja porque compete ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, seja porque a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Hipótese em que a parte não se desincumbiu de seu ônus. (TRF-4 - AC: 50666660720144047000 PR 5066666-07.2014.404.7000, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 27/05/2015, PRIMEIRA TURMA).
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. LIQUIDEZ E CERTEZA. EXIGIBILIDADE. MULTA 75%. DEVIDA. JUROS.TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. A Certidão de Dívida Ativa identificou de forma clara e inequívoca a dívida exeqüenda, pois discriminou as diversas leis que elucidam a forma de cálculo dos consectários legais. 2. O artigo 44 da Lei 9430/96 estabeleceu o percentual de 75% nos casos de lançamento de ofício. 3. No caso em tela, o crédito tributário decorreu de auto de infração 4. A aplicação da taxa SELIC encontra respaldo nos artigos 13 e 18 da Lei nº 9.065/95. 5. Apelação não provida. (TRF-3 - AC: 58541 SP 2004.61.82.058541-0, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, Data de Julgamento: 10/10/2007, TERCEIRA TURMA).
Assim, não há que se falar em redução do valor da multa, tendo em vista que o percentual aplicado está de acordo com a previsão legal, razão pela qual deve ser mantida a sentença no ponto.
3.3 Da Taxa Selic
Na inicial (evento 1 - origem), o Embargante alegou a inconstitucionalidade da vinculação da Taxa Selic aos juros moratórios tributários e a necessidade da utilização da alíquota de 1% (art. 161, § 1º do CTN).
O embargante questionou a aplicação da Taxa Selic, afirmando que:
(...) em que pese, a alíquota da Taxa SELIC ser divulgada mensalmente, não há divulgação dados referentes às operações de overnight que serviram de base para o cálculo da taxa, caracterizando um impedimento ao contribuinte de averiguar se o valor divulgado é efetivamente o correto"
(...) Por tais razões, diante da impossibilidade de se verificar a justeza dos cálculos que conduziram à “taxa SELIC”, sua alíquota não pode ultrapassar o limite de 1% previsto no artigo 161, § 1º, do CTN (evento 1, OUT1, fls. 10/11).
Solicitou ainda a exibição de documentos por parte da União Federal e do BACEN referente à "documentação das operações bancárias que culminaram na Taxa Selic” e "o cálculo dos juros moratórios deverá ser refeito, de modo que sejam excluídas todas as parcelas da taxa SELIC que excedam a alíquota de 1% ao mês". (evento 21, OUT64, fl. 11).
O Juízo de origem julgou improcedente os pedidos, com base nos seguintes fundamentos:
Da taxa SELIC
Conforme as alegações de sua peça exordial, a parte embargante requer a exibição em Juízo dos documentos a que alude o art. 1º da Circular n. 3.674/2013 do BACEN pela embargada, a partir do período em que a Taxa SELIC passou a incidir sobre o crédito ora impugnado , com objetivo de demonstrar que a “taxa SELIC” não foi calculada corretamente nos termos da fórmula divulgada pelo Banco Central. Ademais, sustenta a ocorrência inconstitucionalidade da utilização desta taxa para correção monetária de tributos. Desse modo, requer a adequação do valor da taxa ao limite de 1% previsto no art. 161, §1º, do CTN
(...) Não há que se falar em violação ao princípio da legalidade tributária no que respeita à adoção da SELIC, nem tampouco em prevalência da disposição constante do art. 161, § 1º do CTN. Esta última disposição, como resulta expresso em seu próprio texto, é de caráter subsidiário, somente prevalecendo “se a lei não dispuser de modo diverso”. No caso da SELIC, há previsão expressa na norma tributária quanto à sua adoção.
(...) Com efeito, a partir da edição da Lei nº 9.065, de 20/06/1995, a SELIC passou, por força do disposto em seu art. 13, a ser adotada como critério de cálculo de juros, ao menos no pagamento parcelado de determinados tributos, sendo, posteriormente, por força do art. 26 da Medida Provisória nº 1.542, de 18/12/1996, estendida para os débitos inscritos em Dívida Ativa da União.
(...) Sendo assim, afasto a alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação da taxa SELIC.
Quanto ao pleito de exibição de documentos, é necessário registrar que a parte embargante não questionou os cálculos efetuados pela Receita Federal na confecção da CDA, e sim os cálculos efetuados pelo Banco Central do Brasil para chegar ao valor das taxas apresentadas mensalmente.
De início, ao contrário do que afirmou a parte autora, o Banco Central deve ser entendido como terceiro no caso em tela. Ora, trata-se de autarquia de direito público, com personalidade jurídica própria. Desse modo, embora esteja submetido à fiscalização hierárquica do poder executivo, a autarquia não se confunde com a parte embargada.
(...) Ademais, se a parte embargante pretende impugnar os cálculos efetuados pelo Banco Central na apuração da Taxa Selic, deveria propor ação contra o referido ente, visto que a emissão do ato administrativo foi feita naquela autarquia.
(...) Ora, a União, representada pela Fazenda Nacional, em sua atividade arrecadatória, deve seguir estritamente os índices fornecidos pelo Banco Central para cálculo dos tributos, conforme prescreve a Lei n. 9.065/95. Tais indicies são disponibilizados pela Receita Federal em seu sítio eletrônico: Não havendo incorreções materiais nos cálculos da Fazenda Nacional no caso em tela, rejeito as alegações do embargante quanto aplicação da taxa Selic no título executivo em exame. (evento 25 - origem).
Não há razão para reforma da sentença.
No caso da taxa de juros de mora em matéria tributária, o art. 161 do Código Tributário Nacional, define que:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Por sua vez, a correção do débito pela Taxa Selic está baseada no artigo 13 da Lei 9.065/95, o qual dispõe:
Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
Assim, inexiste qualquer ilegalidade em sua incidência ao débito executado pela União Federal. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. CERTEZA E LIQUIDEZ. PRESUNÇÃO. REQUISITOS. FORMALIDADES. OBSERVÂNCIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80 e os artigos 202 e 203, do CTN, estabelecem diversos requisitos à formação do Termo de Inscrição em Dívida Ativa, cujos elementos devem ser reproduzidos na CDA, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente. 2. A jurisprudência tem atenuado o rigor de tais normas e aplicado nos casos em concreto o princípio estampado no brocardo pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), no sentido de que se a CDA indicar perfeitamente o devedor e especificar a exigência fiscal, indicando os dispositivos legais pertinentes, eventual omissão incapaz de causar prejuízo ao executado não macula o processo. 3. A menção à legislação pertinente na Certidão da Dívida Ativa é suficiente para a perfeição formal do título. A nulidade da CDA em razão de irregularidade formal só ocorre se a parte comprovar a ocorrência de prejuízo. A falta de indicação clara e compreensível da origem e natureza da dívida, conforme entendimento do Colendo STF, é suprida pela indicação do número da notificação, ou do processo administrativo fiscal, na Certidão da Dívida Ativa, prevalecendo o aspecto substancial sobre o aspecto formal do título (STF - AI no AgR 81681/MG, Relator Ministro RAFAEL MAYER, Primeira Turma, Julgado em 24/02/1981, DJ 27.03.1981). 4. Por seu turno, o art. 3º da Lei 6.830/80 atribui à CDA presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário, a cargo do executado. Essa presunção gera a conclusão de que a dívida constante na CDA está regularmente inscrita. 5. In casu, não se verifica qualquer afronta ao devido processo legal ou à regularidade do lançamento do crédito tributário, previstos nos artigos 5º, LIV e LV, da CRBF/88; artigos 142, 201 e 204 do CTN; e artigos 2º e 3º da Lei nº 6.830/80. O ônus de fazer prova é do embargante, que não apresentou, seja nos Embargos à Execução, seja na apelação, qualquer elemento capaz de suscitar dúvida quanto à legalidade da inscrição da CDA, sendo sua validade inquestionável, em especial quanto à forma do lançamento do débito. 6. Quanto ao redirecionamento da execução fiscal, sabe-se que a jurisprudência do Egrégio STJ assentou o entendimento de que é possível o redirecionamento da execução fiscal para os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, quando a obrigação tributária for resultante de algum ato por eles praticado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto ou, ainda, no caso de ter havido dissolução irregular da sociedade, o que já configura, por si só, uma infração a deveres legais. 7. Com efeito, os sócios são responsáveis pelo regular encerramento da sociedade empresária. Sua extinção de forma irregular submete-os à norma insculpida no artigo 135 do CTN, autorizando a responsabilização pessoal destes pelos débitos tributários regularmente imputados à sociedade. 8. No que tange à aplicação da Taxa SELIC, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o seu uso, no âmbito tributário, não reflete qualquer irregularidade, e a utilização do percentual de 1%, previsto no art. 161, § 1º do CTN, somente é aplicável na hipótese de a lei não indicar outra taxa. 9. Destaque-se que a taxa SELIC é composta de correção monetária e juros, sendo, portanto, indevida sua cumulação com qualquer outro indexador monetário e juros de mora, a partir do período previsto em lei para sua aplicação (1º/01/1996). Entretanto, a ocorrência de tal situação não restou demonstrada nos autos. 10. Não conheço do apelo na parte relativa à questão de redirecionamento e, na parte conhecida, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
(TRF-2 05390731620014025101 RJ 0539073-16.2001.4.02.5101, Relator: FERREIRA NEVES, Data de Julgamento: 29/10/2014, 4ª TURMA ESPECIALIZADA)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. IMPROCEDENTE. MULTA MORATÓRIA. NÃO CONFISCATÓRIA. SELIC. CUMULAÇÃO DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de embargos à execução fiscal, opostos no intuito de desconstituir as Certidões da Dívida Ativa nºs 80 2 14 044266-69; 80 3 13 001477-52; 80 3 14 002148-00; 80 6 14 073271-30; 80 7 14 015968-02 (CDA's de ID de n.º 193089659, páginas 26-120). 2. Não se vislumbra qualquer nulidade nas CDA's (ID de n.º 193089659, páginas 26-120), uma vez que as mesmas contêm todos os elementos previstos no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, para efeito de viabilizar a execução intentada. No caso dos autos, as referidas Certidões da Dívida Ativa especificam a natureza do crédito, bem como mencionam claramente o embasamento legal em que o mesmo se encontra fundado, além de discriminarem as diversas leis que elucidam a forma de cálculo dos consectários legais, gozando de presunção de liquidez e certeza. Nesse passo, sua desconstituição depende de prova robusta acerca da fragilidade do título exequendo, elemento ausente nestes autos. 3. De outra face, o devedor pode ter acesso ao processo administrativo que deu origem a execução fiscal, o qual é mantido na repartição competente (precedentes do STJ e deste Tribunal). Assim, cabia ao requerente peticionar à administração tributária para a obtenção de cópias do procedimento administrativo para comprovar suas alegações ou, ao menos, comprovar que o havia requerido e que a ausência de tais documentos não era decorrente de sua omissão. Frise-se que não há provas da tentativa de obtenção de tal processo junto à autoridade tributária para que se justifique a intervenção do Poder Judiciário a determinar a sua juntada. Esclareça-se que a falta de juntada do processo administrativo na execução, não acarreta qualquer nulidade, pois sua existência material é atestada pela CDA, na qual estão todos os elementos necessários para que se proceda à execução fiscal do débito. Ademais, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza (art. 2º, § 5º da LEF), e pode ser afastada somente mediante prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo da obrigação, o que, no presente caso, não ocorreu. 4. Com relação à multa moratória fixada em 20% (vinte por cento) do valor do tributo, o Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do RE nº 582.461/SP, em sede de repercussão geral, estabeleceu que a sua imposição não possui natureza confiscatória. Ademais, a incidência da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. A cobrança deste acréscimo regularmente previsto em lei não caracteriza confisco (precedentes deste Tribunal). Desta forma, não há qualquer irregularidade na aplicação da multa moratória no patamar de 20% (vinte por cento). 5. Por outo lado, no que se refere à cumulação dos juros com a multa de mora, também não assiste razão à apelante. Deveras, não há falar em anatocismo, na medida em que os juros têm por finalidade compensar a perda decorrente do pagamento do tributo em atraso, ao passo que a multa visa punir o contribuinte pelo atraso no cumprimento da obrigação tributária. 6. A taxa SELIC é índice oficial tanto para a correção do crédito tributário, quanto para o indébito, respeitando-se, desta forma, o princípio da isonomia. Ressalte-se que não há remuneração do capital através da taxa SELIC, pois se o contribuinte não recolheu o tributo no prazo legal, disto resultando a mora, com base na qual são cobrados juros, não a título de punição, mas de indenização, o critério para a sua avaliação, baseado no custo real do dinheiro para o próprio Fisco - à medida em que, pela indisponibilidade imposta por ato ilegal do contribuinte, o Estado é compelido a substituir a captação fiscal, pela captação no mercado financeiro. Assim, não há qualquer afronta à segurança jurídica ou delegação de competência, haja vista que os parâmetros determinados para a utilização da taxa SELIC encontram-se dispostos na legislação de regência. Quanto à aplicação da taxa SELIC como índice de correção dos créditos tributários, a C. Suprema Corte e o C. Superior Tribunal de Justiça e este E. Tribunal, já se pronunciaram sobre a constitucionalidade e legalidade na sua aplicação (precedentes do STF, STJ e deste Tribunal). 7. Quanto à infringência do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, esta também não ocorre. Destarte, o referido dispositivo não impede que a legislação ordinária adote outro índice de correção, apenas delimita que, caso não haja estipulação de índice para os juros de mora, este deve ser de 1% (um por cento) ao mês. Ocorre que no presente caso, conforme já delineado, existe disposição expressa para a aplicação da taxa SELIC. Cumpre destacar que o aludido dispositivo não comporta a interpretação de que os juros ali dispostos são o patamar máximo. Por outro lado, abre as portas para a legislação ordinária estipular outro índice de juros de mora. Assim, verifica-se que não há afronta da legislação ordinária em detrimento do Código Tributário Nacional, recepcionado como lei complementar. Ressalte-se que não há remuneração do capital através da taxa SELIC, pois se o contribuinte não recolheu o tributo no prazo legal, disto resultando a mora, com base na qual são cobrados juros, não a título de punição, mas de indenização. Ademais, não há mácula na correção monetária sobre a totalidade do débito exequendo, haja vista que tal correção apenas recompõe o capital não recolhido aos cofres públicos. Logo, havendo legislação específica dispondo de modo diverso, afasta-se a incidência da taxa de 1% ao mês, prevista no art. 161, § 1º do CTN, aplicando-se à dívida a taxa SELIC. 8. Apelação desprovida.
(TRF-3 - ApCiv: 00008266020174036127 SP, Relator: Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/01/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/01/2022).
No mais, conforme bem pontuado pelo Juízo de origem, o Banco Central não faz parte da presente demanda e o embargante não comprovou a existência de excesso ou incorreção nos cálculos apresentados pela Receita Federal na elaboração da Certidão de Dívida Ativa.
Conforme já exposto, competia ao embargante comprovar as suas alegações quanto a eventual erro no cálculo da dívida. Nesse ponto, deixo consignado que a embargante, na manifestação juntada no evento 22, OUT65 - origem, informou que não tinha interesse na produção ulterior de provas e requereu o julgamento antecipado da lide.
Portanto, é devida a aplicação da Taxa Selic ao débito executado pela União Federal. E a certidão de dívida ativa que instruiu a execução fiscal nº 0002847-49.1999.4.02.5001 goza de presunção de liquidez e certeza, a qual não foi afastada pelo embargante/apelante, razão pela qual a sentença não merece reparos.
4 - Ônus sucumbenciais
Sem condenação em custas e em honorários advocatícios, conforme já determinado na sentença.
5 - Conclusão
Dessa forma, a sentença merece ser mantida em sua integralidade.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação do embargante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001286383v96 e do código CRC dca5bbdb.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 3/3/2023, às 14:7:59