Remessa Necessária Cível Nº 0199241-87.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou procedente o pedido autoral nos seguintes termos ( origem):
"Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO (art. 487, inciso I, do CPC/15) para, confirmando a tutela provisória, condenar a UNIÃO a incluir a autora no SIMPLES NACIONAL.
Condeno a UNIÃO ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/15.
Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazzões. Após, ao eg. TRF/2ª Região com as homenagens de estilo.
Sentença sujeita a reexame necessário.
Com o trânsito em julgado e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
Publique-se. Intimem-se".
Na origem, cuidou-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por RAAR OTICA EIRELI, objetivando sua inclusão no SIMPLES NACIONAL, desde o ano base de sua constituição, sob o argumento de ter sido seu pedido indeferido, em razão de atraso na emissão de seu alvará de funcionamento, por culpa exclusiva do Município do Rio de Janeiro (da origem):
O Juízo de 1º Grau, ao deferir o pleito autoral, afirmou que "verifica-se que enquanto o CNPJ da autora foi obtido em 01/2014, a inscrição municipal somente foi obtida em 08/05/2015, portanto, da leitura da Resolução CGSN 94, conclui-se que este seria o termo inicial do prazo de 30 dias. Assim, se a autora requereu adesão em 11/05/2015, o requisito temporal foi observado, sendo ilegal, portanto, a não inclusão no SIMPLES".
Parecer do Ministério Público Federal, aduzindo não ser causa que requeira sua intervenção, pugando pelo prosseguimento do feito ().
É o relatório. Peço dia para o julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade
Conheço da remessa necessária porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Mérito
Cinge-se a questão em aferir se empresa autora faz jus à sua inclusão no Simples Nacional, em razão de atraso na emissão de seu alvará de funcionamento.
O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, também conhecido por Simples Nacional ou “Supersimples”, foi instituído pela LC 123/06 e se consubstancia num sistema de pagamento unificado de vários tributos, em regra, mais benéfico do que a tributação convencional.
A empresa autora foi constituída em 31/01/2014, com a obtenção do CNPJ. A obtenção da inscrição municipal se deu em 08/05/2015 e da inscrição estadual em 21/05/2014. Em 11/05/2015 a autora requereu seu ingresso no SIMPLES, como se vê da sua petição inicial.
Contudo, seu pedido restou indeferido sob o argumento de que a ME/EPP não poderia efetuar a opção pelo SIMPLES, por não ter o alvará de licenciamento, enquadrandro-se, portanto, na condição de empresa em início de atividade depois de 180 dias de abertura no CNPJ (art. 6º, Resolução CGSN nº 94).
A autora tentou, administrativamente, resolver o conflito, através do processo administrativo n. 15467.720213/2017-36, tendo o pedido sido indeferido, conforme se vê no origem.
Com efeito, a Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) de nº 94/2011, vigente à época dos fatos, dispõe o seguinte:
"Art. 6ºº
(...)
§ 5ººº
I - a ME ou EPP, após efetuar a inscrição no CNPJ, bem como obter a sua inscrição municipal e, caso exigível, a estadual, terá o prazo de até 30 (trinta) dias, contados do último deferimento de inscrição, para efetuar a opção pelo Simples Nacional;"
(...)
§ 7ºººº
Como se depreende do texto, o prazo de trinta dias começará a fluir a partir da inscrição no CNPJ, bem como a partir da obtenção da inscrição municipal e estadual, o que no caso dos autos se deu, respectivamente, em 08/05/2015 e 21/05/2014. Contudo, também deve ser observado o prazo de 180 dias a partir da data de inscrição no CNPJ, que no caso ds autos ocorreu em 31/01/2014. Tais requisitos são cumulativos, sendo indispensável a observância de ambos os prazos.
Uma vez que a inscrição municipal somente foi obtida em 08/05/2015 e a autora requereu sua adesão ao Simples Nacional em 11/05/2015, resta claro que foi observado o prazo de trinta dias previsto no inc. I, do §5º, da Resolução CGSN nº 94.
Contudo, não foi observado o prazo do §7º do referido diploma legal, tendo a autora alegado que a demora deu-se na obtenção da inscrição municipal.
Com efeito, não pode ser o contribuinte prejudicado pela demora do ente público em expedir a documentação necessária à inclusão no Sistema Simples. Nesse sentido, destaco a seguinte jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. PRAZO PARA OPÇÃO. EMPRESA EM INÍCIO DE ATIVIDADES. OPÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS À DATA DE CONSTITUIÇÃO. ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO. DEMORA ATRIBUÍVEL AO ENTE MUNICIPAL. 1. O § 3º do art. 16 da LC 123/2006 prevê que a "a opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor (...)". 2. Extrai-se do inc. Ido § 5º do art. 6º da Resolução CGSN 140/2018 que às empresas em início de atividade é assegurada a opção com efeitos retroativos à data da constituição desde que a formalização da opção observe os seguintes prazos: (i) de 30 (trinta) dias a contar do último deferimento de inscrição, seja ela municipal ou estadual; (ii) de 60 (sessenta) dias a contar da data da abertura constante do CNPJ. 3. Espécie em que a empresa formalizou a opção com observância do prazo de 30 (trinta) dias a contar da expedição do alvará de localização pelo ente municipal. 4. Tendo havido excesso de demora na expedição de alvará de localização e funcionamento por culpa atribuível exclusivamente ao ente municipal, é de ser concedida a segurança. (TRF-4 - APL: 50042483820214047113, Relator: MARCELO DE NARDI, Data de Julgamento: 23/11/2022, PRIMEIRA TURMA)
Assim, uma vez que a autora não deu causa à demora ao pedido de inclusão no sistema Simples Nacional, encontrado-se inclusive já inserida no sistema por força da decisão que deferiu a tutela provisória ( origem), deve ser mantida a sentença.
3. Honorários
Deixo de majorar os honorários fixados na sentença, diante da ausência de recurso voluntário, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. INEXISTENTES.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal cujo valor da causa, em agosto de 1999, era de R$ 11.464,06 (onze mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e seis centavos). Na sentença, julgaram-se procedentes os embargos, reconhecendo-se a prescrição, fixando-se os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% sobre o valor da causa. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais obedeça aos parâmetros previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for litigante, os honorários advocatícios devem ser fixados observando-se os parâmetros estampados no art. 85, § 2º, caput e incisos I a IV, do CPC/2015 e com os percentuais delimitados no § 3º do referido artigo. Nesse sentido, confiram-se: REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019; AgInt no REsp 1.665.300/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017 e REsp 1.644.846/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 31/8/2017.
III - Quanto ao pleito de fixação de honorários recursais, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que somente é cabível a aplicação do art. 85, §11, do CPC/2015 quando o recurso for integralmente improvido ou não conhecido, não sendo cabível o incremento quando for provido o recurso, ainda que parcialmente. Nesse mesmo sentido, confiram-se:
AgInt nos EREsp 1.539.725/DF, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017 e REsp 1.727.396/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 2/8/2018.
IV - A regra prevista no art. 85, §11, do CPC/2015 determina a majoração dos honorários em caso de interposição de recurso voluntário pela parte. No caso dos autos, não houve interposição de recurso (apelação) pelo Estado do Rio Grande do Sul. Houve somente análise da remessa necessária pelo Tribunal a quo, caso em que não se aplica a majoração, que tem como causa a interposição de recurso voluntário.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.805.646/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020.)
4. Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Remessa Necessária.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001286134v17 e do código CRC 823563b9.
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Data e Hora: 3/3/2023, às 14:8:3