Apelação Cível Nº 5078661-69.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por F. R. H. contra a sentença prolatada pelo Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 36 – 1º grau), integrada pela sentença em sede de embargos de declaração (evento 49 – 1º grau), que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 5078661-69.2019.4.02.5101, movida pela apelante em face da UNIÃO, julgou improcedentes os pedidos no feito que objetivou “condenar o réu pagar em definitivo o benefício em favor da autora (protocolo nº 1134026), com a última patente alcançada pelo falecido Sr. Jacob Rubinstein, conforme qualquer registro ou indício existente no Exército Brasileiro, considerando que em outubro de 1954 ele se formou na turma de aspirante, vindo a falecer em 23 de janeiro de 1988, tendo, portanto, prestado ao menos 34 (trinta e quatro) anos de serviço militar, bem como com a aplicação da devida promoção post mortem, nos termos do art. 21, da Lei nº 3.765/1960, e, consequentemente, a promover o pagamentos das pensões vincendas e vencidas, acumuladas ao longo do tempo, remuneradas pela Taxa Selic, observando-se o quinquênio que antecedeu a demanda, nos termos do art. 28 da Lei nº 3.765/1960”, bem como em custas e honorários advocatícios.

A apelante, em suas razões recursais (evento 25 – 1º grau), sustentou: i) que “a apelante é fruto da união entre Sr. Jacob Rubinstein e Sra. Lina Rubinstein”; ii) que o “Sr. Jacob Rubinstein se formou militar pelo Exército no Núcleo de Preparação de Oficiais da Reserva (NPOR) de São Gonçalo, com o posto de aspirante a oficial, e depois se formou médico pela UFF, contribuindo para a previdência militar em toda sua carreira, por desconto direto em contracheque”; iii) que faleceu em 23/01/1988, no exercício profissional como médico do Hospital dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, sem ter se aposentado; iv) que “[a] mãe da apelante, a Sra. Lina Rubinstein, faleceu em 09/01/1998, aos 60 anos de idade, sem requerer ao Exército o pedido de pensão de morte do seu marido”; v) que, após abertura de processo de habilitação, “recebeu um ofício por carta registrada nº 261 – TuPM/SectDistr/SIP/1ª RM onde constava que o pedido de pensão havia sido arquivado, com a justificativa de que as informações sobre o seu pai, Sr. Jacob Rubinstein, não foram localizadas pelo sistema do Exército”; vi) que a sentença, “ao mesmo tempo em que reconhece que a legislação aplicável à matéria era a vigente na época do falecimento do militar, ou seja, meados de 1988, exige a comprovação de requisito – dependência econômica – não previsto na redação original do art. 7º da Lei nº 3.765/60, que regula a matéria”; vii) que, “sob qualquer ótica que se analise a questão a exigência de comprovação de dependência econômica é descabida”; e viii) que “na redação original do art. 7º da Lei nº 3.765/1960, o legislador previu o requisito “dependência econômica” apenas para o caso do beneficiário instituído, previsto no inciso VI”. Ao final, a apelante pugnou pelo provimento da apelação, para que seja reformada a sentença, reconhecendo-se seu direito ao benefício tratado, e, por consequência, seja determinada a condenação da apelada ao pagamento em definitivo do benefício, bem como os pagamentos das pensões vincendas e vencidas, acumuladas ao logo do tempo, remuneradas pela Taxa SELIC, observando o quinquênio que antecedeu o feito, nos termos do art. 28 da Lei nº 3.765/1960.

Em contrarrazões, a UNIÃO, ora apelada, aduziu (evento 65 – 1º grau), em preliminar, que “a pretensão autoral há muito incidiu na regra da prescrição qüinqüenal extintiva de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/32”. No mérito, aduziu que a apelante não pode ser considerada dependente econômica, para fins de pensionamento, visto que possui renda própria e profissão, além de ser casada, o que denota não ter dependência econômica com o instituidor, seu genitor. Ao final, requereu seja a sentença de improcedência confirmada.

O Feito foi inicial e livremente distribuído à relatoria do Gabinete 13 (evento 1 – 2º grau), que intimou o MPF para oferecimento de parecer (evento 3 – 2º grau).

Parecer do MPF (evento 6 – 2º Grau) sustentando que “[n]ão se trata de hipótese de manifestação do Ministério Público, haja vista tratar-se de partes capazes, legalmente representadas”.

Os autos foram redistribuídos para este Gabinete 29, por remanejamento de acervo, conforme Resolução TRF2R-RSP-2022/00003 (evento 8 – 2º Grau).

Petição da apelante para que as intimações sejam exclusivamente para o patrono SAMUEL AZULAY – OAB/RJ 186.324 (evento 9 – 2º grau).

Petição da apelante requerendo prioridade na tramitação do presente feito, ante o acometimento de doença grave, bem como a tramitação em segredo de justiça, nos termos do art. 189, III, do CPC c/c arts. 2º, IV e 5º, II, DA LGPD, por se tratar de dado sensível que diz respeito à intimidade da apelante (evento 10 – 2º grau).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001278916v2 e do código CRC 773d0220.

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Apelação Cível Nº 5078661-69.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

Ab initio, conheço da apelação, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia em verificar se a apelante, maior e capaz, faz jus ao pensionamento por morte, sob a alegação de ser filha de ex-militar, nos termos da Lei nº 3.765/1960.

Consoante relatado, cuida-se de apelação interposta por F. R. H. contra sentença que, nos autos da ação de procedimento comum ajuizada pela apelante em face da UNIÃO, julgou improcedente o pedido que visava o direito da autora, ora apelante, ao pensionamento por morte de seu pai, JACOB RUBINSTEIN, na alegada condição de ex-militar do Exército Brasileiro.

Como causa de pedir, a apelante aduziu que “O Sr. Jacob Rubinstein se formou militar pelo Exército no Núcleo de Preparação de Oficiais da Reserva (NPOR) de São Gonçalo, com o posto de aspirante a oficial”, vindo a falecer em 23/01/1988. Por tal motivo, mesmo sendo maior, capaz e independente economicamente, faria jus ao pensionamento por morte de ex-militar, nos termos da Lei nº 3.765/1960, em sua redação original.

Com efeito, as razões de decidir do magistrado de primeiro grau, em relação ao tema, encontram-se assim redigidas (evento 36 – 1º grau):

“F. R. H. propôs ação em face da União, postulando: “condenar o réu pagar em definitivo o benefício em favor da autora (protocolo nº 1134026), com a última patente alcançada pelo falecido Sr. Jacob Rubinstein, conforme qualquer registro ou indício existente no Exército Brasileiro, considerando que em outubro de 1954 ele se formou na turma de aspirante, vindo a falecer em 23 de janeiro de 1988, tendo, portanto, prestado ao menos 34 (trinta e quatro) anos de serviço militar, bem como com a aplicação da devida promoção post mortem, nos termos do art. 21, da Lei nº 3.765/1960, e, consequentemente, a promover o pagamentos das pensões vincendas e vencidas, acumuladas ao longo do tempo, remuneradas pela Taxa Selic, observando-se o quinquênio que antecedeu a demanda, nos termos do art. 28 da Lei nº 3.765/1960”.

A parte autora aduz, em síntese, que seu falecido pai era militar e que faz juz à pensão por morte de ex-militar. Além disso, alega o descaso do poder público em não arquivar devidamente os documentos de seus servidores, pois no pedido de habilitação da pensão, não foi localizado documento ou informações nos sistemas sobre o ex-militar, e que por isso seria ônus da administração pública provar que seu pai não era militar, ainda mais que há um oficio, juntado aos autos, que o reconhece como militar.

Tutela antecipada indeferida.

Contestação da União pela improcedência do pedido.

Réplica.

É o relatório. Decido.

O direito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 18.11.2014).

A autora é maior e capaz, e, ademais, inexiste, nestes autos, prova de que seja estudante universitária.

A autora é casada, segundo a exordial.

Não há provas de dependência econômica para com o falecido servidor. A autora é dentista, possuindo renda própria. Destaque-se que pensão não é herança.

É também imprescindível, na atualidade, a comprovação de dependência econômica da pretensa beneficiária em relação ao segurado para fins de concessão de pensão por morte.

Não ficou provada dependência econômica.

O processo destina-se ao reconhecimento e à efetivação do Direito. O Direito provém do fato; e o fato precisa ter existência de que não se possa duvidar e isso só se consegue pela prova. A prova, portanto, tem por objeto o fato e por fim a certeza, ela é a alma do processo, a luz que deve guiar o Juiz.

Cabe ao promovente o dever de produzir os elementos de prova que porventura constituam seu direito, sob pena de, mantendo-se inerte, suportar os efeitos de uma decisão adversa.

A parte autora limitou-se a alegar, sem produzir qualquer demonstração do que aduziu. O quadro probante apresentado é de manifesta fragilidade e insuficiência.

Sobre o tema, os ensinamentos de Moacyr Amaral Dos Santos:

“ o ônus da prova é o dever de provar, no sentido da necessidade de provar. Trata-se apenas de um dever, no sentido de interesse necessário de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz, quanto aos fatos alegados pelas partes” (In. Direito Processual Civil – Vol. II - p. 299).

Paulo Lúcio Nogueira, citando Clóvis Beviláqua, conceitua prova como:

“ O conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico(...)a finalidade da prova é levar ao conhecimento do juiz a certeza da existência ou inexistência dos fatos alegados pelas partes, isto é, convencer o magistrado com suas alegações pois deverá este indicar na sentença os motivos da sua convicção" (In. Curso Completo de Processo Civil - p. 176).

Humberto Piragibe Magalhães, ao analisar o assunto questionado, posiciona-se no mesmo diapasão, uma vez que:

“ sabendo-se a qual das partes incumbia provar e o que devia provar, sofrerá ela as conseqüências de sua eventual omissão. ( In. Prova em Processo Civil, p. 17)”

A jurisprudência não destoa do norte doutrinário:

“A doutrina do ônus da prova repousa no princípio de que, visando a sua vitória da causa, cabe à parte o encargo de produzir provas capazes de formar a convicção do Juiz” (In. ADCOAS 1990, nº 126.976).

“ A parte não é ‘obrigada’ a produzir prova; tem sim, o ônus de fazê-lo, como expressão de conduta em abono do seu interesse em obter a vantagem do julgamento favorável” (In. RT 633/70).

“A prova do fato constitutivo do direito do autor compete a ele e não ao réu” (In. RJTJMS 48/111).

Assim “ é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (...) não pode ser de outra forma, desde que constitutivo, no dizer de Liebman, é o fato de que provém o efeito jurídico invocado ou - ainda nas palavras do jurista - fato constitutivo é o que dá vida ao direito - apud J. Frederico Marques, Instituições, ed. 72, vol. III, p. 297. (In. 2^a Câm. do 1^o TACivSP, 26.02.86, Rel. Juiz Sena Rebouças, Apel. 351.729, unân).

Para a prestação da tutela jurisdicional do Estado, mister que a parte produza elementos necessários à formação da convicção do Julgador. Inocorrendo, desacolhe-se a vestibular. Alegar e não provar, vale não alegar. Neste sentido, oportuna a transcrição do brocardo latino que se enluva ao caso vertente: onus probandi incumbit ei qui agit.

Conclui-se que, no processo atual, não há prova suficiente à comprovação do argüido na preambular. Para o Julgador resta a ausência de elementos mínimos para apreciação da matéria.

Não devendo consistir a tarefa do Juízo Cível em uma investigação pública de interesses privados, cabem às partes a discussão e demonstração do alegado, sendo, no caso vertente, ônus do demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, como dispõe a Lei Adjetiva Civil, em seu art. 373, I. Não o fazendo, impõe-se que suporte os efeitos de sua desídia.

Dispositivo

Isto posto, julgo improcedente os pedidos.

Condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, estes no importe de 10% sobre o valor da causa atualizado.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

P.R.I.”

Pela leitura da sentença recorrida, nota-se que o Juízo a quo, ao julgar improcedentes os pedidos da ora apelante, fundamentou sua decisão na ausência de provas. Muito embora tenha feito referência à ausência de provas, já adentrando no mérito do direito da apelante sob a ótica da Lei nº 3.765/1960, quanto à dependência econômica dela para com o falecido pai e suposto ex-militar, argumentando ser “imprescindível, na atualidade, a comprovação de dependência econômica da pretensa beneficiária em relação ao segurado para fins de concessão de pensão por morte”, imperioso analisar, anteriormente, se o falecido pai da apelante e suposto instituidor da pensão militar por morte era efetivamente militar, como fundo do direito e fato gerador para a aplicação da Lei nº 3.765/1960.

Cediço que a Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, com ou sem as alterações introduzidas por outras leis no tempo, dispõe sobre a pensão militar, de cunho previdenciário, que apresenta especificidades inerentes ao regime especial destinado aos membros das Forças Armadas, diferindo substancialmente dos outros regimes previdenciários brasileiros. Assim, tem-se que a referida norma somente se aplica em caso de militares, sejam eles de que força forem.

Conforme relatado, consta dos autos que a apelante é filha de JACOB RUBINSTEIN (evento 1, RG4, fl. 2 – 1º grau) e que ele falecera em 23/01/1988 (evento 1, ANEXO7, fl. 2 – 1º grau), pelo que restou comprovado. Entretanto, a apelante afirma que o “Sr. Jacob Rubinstein se formou militar pelo Exército no Núcleo de Preparação de Oficiais da Reserva (NPOR) de São Gonçalo, com o posto de aspirante a oficial”, e, como prova do alegado, junta aos autos um espécie de introito de documento (evento 1, ANEXO5, fl. 3 – 1º grau), onde se encontram relacionados vários nomes e respectivas patentes, bem como lista intitulada TURMA DE ASPIRANTES DE 1954 , onde consta o nome de JACOB RUBINSTEIN, sem, todavia, quaisquer outras referências. Fora esse documento, não consta dos autos qualquer outro que registre a unidade militar em que o falecido genitor da apelante tenha efetivamente servido, o seu tempo de serviço e/ou o posto em que o suposto militar se encontrava quando do seu falecimento. Assim, denota-se a fragilidade das provas carreadas aos autos originários pela autora, ora apelante, quanto à necessária comprovação de que o suposto instituidor da pensão militar por morte era efetivamente militar, conforme asseverou o Juízo de primeiro grau na sentença recorrida: “A parte autora limitou-se a alegar, sem produzir qualquer demonstração do que aduziu. O quadro probante apresentado é de manifesta fragilidade e insuficiência.”

Os termos do próprio pedido principal da autora, ora apelante, constante na inicial nos autos originários, já demonstram a fragilidade das alegações por ela feitas. Veja-se:

“[…]

c. Ouvido o Ministério Público, no mérito, confirmando-se a medida liminar, para, em sede de sentença, condenar o réu pagar em definitivo o benefício em favor da autora (protocolo nº 1134026), com a última patente alcançada pelo falecido Sr. Jacob Rubinstein, conforme qualquer registro ou indício existente no Exército Brasileiro, considerando que em outubro de 1954 ele se formou na turma de aspirante, vindo a falecer em 23 de janeiro de 1988, tendo, portanto, prestado ao menos 34 (trinta e quatro) anos de serviço militar, bem como com a aplicação da devida promoção post mortem, nos termos do art. 21, da Lei nº 3.765/1960, e, consequentemente, a promover o pagamentos das pensões vincendas e vencidas, acumuladas ao longo do tempo, remuneradas pela Taxa Selic, observando-se o quinquênio que antecedeu a demanda, nos termos do art. 28 da Lei nº 3.765/1960; e” (grifado propositalmente).

Importante ressaltar, ainda, o que registra o Ofício nº 261-TuPM/SectDistr/SIP/1ª RM, datado de 26/07/2019, documento esse juntado pela própria apelante (evento 1, ANEXO10 – 1º grau), em resposta ao seu requerimento administrativo:

“1. Em atenção ao requerimento, datado de 27 JUN 19, no qual solicita habilitação inicial à pensão militar na condição de filha do Asp Of R/2 JACOB RUBENSTEIN, falecido em 23 JAN 1988, informo que o mesmo foi ARQUIVADO, uma vez que não foi apresentada documentação comprobatória que ampare o requerido, bem como não tendo sido localizado documento ou informações em nossos sistemas sobre o ex-militar.” (Grifado propositalmente)

Vale lembrar que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, sendo passível, entretanto, de prova em contrário. Contudo, verifica-se que, no caso concreto, a apelante não trouxe elementos que demonstrassem, de fato, qualquer registro da efetiva atividade militar de JACOB RUBINSTEIN.

Fato é que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, que JACOB RUBINSTEIN, pai da apelante, falecera na condição de ex-militar, como fundo do direito, a fazer jus ao pensionamento por morte, nos termos da Lei nº 3.765/1960, motivo pelo qual a apelação deve ser desprovida.

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, inciso 11 do CPC/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001278917v3 e do código CRC 595fd6b1.

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Apelação Cível Nº 5078661-69.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. FILHA MAIOR E CAPAZ. CONDIÇÃO DE EX-MILITAR NÃO COMPROVADA. FUNDO DO DIREITO INEXISTENTE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a apelante, maior e capaz, faz jus ao pensionamento por morte, sob a alegação de ser filha de ex-militar, nos termos da Lei nº 3.765/1960.

2. Muito embora o Juízo a quo tenha feito referência à ausência de provas, já adentrando no mérito do direito da apelante sob a ótica da Lei nº 3.765/1960, quanto à dependência econômica da apelante para com o falecido e suposto ex-militar, imperioso analisar, anteriormente, se o falecido pai da apelante e suposto instituidor da pensão militar por morte era efetivamente militar, como fundo do direito e fato gerador para a aplicação da Lei nº 3.765/1960.

3. Cediço que a Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, com ou sem as alterações introduzidas por outras leis no tempo, dispõe sobre a pensão militar, de cunho previdenciário, que apresenta especificidades inerentes ao regime especial destinado aos membros das Forças Armadas, diferindo substancialmente dos outros regimes previdenciários brasileiros. Assim, tem-se que a referida norma somente se aplica em caso de militares, sejam eles de que força forem.

4. Não consta dos autos qualquer documento que registre a unidade militar em que o falecido genitor da apelante tenha efetivamente servido, o seu tempo de serviço e/ou o posto em que o suposto militar se encontrava quando do seu falecimento. Assim, denota-se a fragilidade das provas carreadas aos autos originários pela autora, ora apelante, quanto à necessária comprovação de que o suposto instituidor da pensão militar por morte era efetivamente militar, conforme asseverou o Juízo de primeiro grau na sentença recorrida: “A parte autora limitou-se a alegar, sem produzir qualquer demonstração do que aduziu. O quadro probante apresentado é de manifesta fragilidade e insuficiência.”

5. Fato é que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar, nos termos do art. 373, I, do CPC /2015, que seu pai falecera na condição de ex-militar, como fundo do direito, a fazer jus ao pensionamento por morte, nos termos da Lei nº 3.765/1960, motivo pelo qual a apelação deve ser desprovida.

6. Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, inciso 11 do CPC/2015.

7. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001278918v4 e do código CRC 047aacc0.

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Data e Hora: 18/4/2023, às 17:57:24

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 11/04/2023

Apelação Cível Nº 5078661-69.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PROCURADOR(A): ROGÉRIO JOSÉ BENTO SOARES DO NASCIMENTO

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: ANTONIO CARLOS DA CUNHA GONCALVES por F. R. H.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária