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Agravo de Instrumento Nº 5001391-38.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por NOVA SOLAR COSNTRUTORA EIRELI e outros em face de decisão proferida pelo MM. Juízo da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro (EV. 92 dos autos de origem), que reconheceu existência de configuração de grupo econômico entre as Executadas, ora Agravantes.
Em suas razões recursais, a Agravante alega que o MM. Juízo a quo, ao redigir a decisão agravada, utilizou-se da petição da Exequente do EV. 89, a qual “[…] traz somente elementos pejorativos em sua narrativa totalmente espetaculosa, na qual os proprietários das empresas, que por vezes são parentes, teriam feitos empresas visando lesar o fisco, sem apresentar os créditos e bens de Nova Solar, para alegar que a mesma não possui capacidade financeira para honrar com suas supostas dívidas, fato este que evidentemente veio a induzir este douto Juízo a erro.”.
Diz que a empresa NOVA SOLAR possui patrimônio de mais de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões), quantia suficiente para saldar a dívida fiscal, a qual perfaz R$ 11.088.567,67 (onze milhões oitenta e oito mil quinhentos e sessenta e sete reais e sessenta e sete centavos), além de haver “ação em fase final” contra o município do Rio de Janeiro (processo nº 0098535-79.1988.8.19.0001), na qual se pleiteia por créditos em precatório no valor de mais de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões) e imóvel no valor de R$ 26.550.000,00 (vinte e seis milhões quinhentos e cinquenta mil reais) segundo avaliação exposta no processo de nº 0089278- 48.1997.4.02.5101.
Afirma que a empresa NOVA SOLAR é familiar, constituída por João Moreira Rocha e seu cunhado Francisco Antônio de Souza Peixoto, portugueses, com inclusão posterior do sobrinho José Moreira Peixoto, também português, mas que esta sofreu divisão patrimonial, tendo-se em vista o retorno de Francisco e José para Portugal.
Sustenta que M. D. C. R., filho de J. M. D. R., abriu uma empresa pois “[…] o sócio J. M. D. R., achou salutar abrir uma outra empresa com o seu filho (KMJ), visto que esta não teria mais vinculo com os seus sócios Francisco Antônio de Souza Peixoto, cunhado e seu sobrinho José Moreira Peixoto.”.
Consigna que havia necessidade de haver procurações, pois, uma vez que eram portugueses, “[…] a empresa Nova Solar ficaria sem condições de funcionar de modo adequado. Não estamos falando de uma época em que havia certificação digital, isso não existia naquela data. Ou utilizava-se uma procuração, ou não teria como sequer pagar os funcionários, estes que em grande monta eram operários. Ou seja, a procuração era utilizada apenas em situações pontais, nunca com o intuito de cometer qualquer fraude, como fica parecendo na narrativa da Procuradora da Fazenda.”.
Alega que não lhe foi dada oportunidade para o exercício do contraditório, e que “[…] somente existe fraude, caso não existam bens suficientes para elidir a “dívida”. No caso em questão, não houve transferências fraudulentas visando ao não pagamento das dívidas, como demonstrado, visto que existem bens e rendas suficientes para eventualmente, após a discursão jurídica dos créditos tributários, pagar os eventuais débitos.”.
Pede que “[…] seja descaracterizado o grupo econômico, visto que a Agravante Nova Solar, não é insolvente, bem como os Agravantes não fizeram qualquer grupo econômico ilícito, visando a lesar o fisco, dando ao final provimento na integra a esta peça de recurso.”.
Contrarrazões apresentadas pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL no EV. 4, oportunidade em que expõe abrangente pesquisa acerca dos motivos pelos quais restou por caracterizada a configuração de grupo econômico, posto que, através dela, “[…] foi possível identificar que a Executada é a principal empresa operacional de um grupo econômico familiar capitaneado por J. M. D. R., sua esposa, M. A. D. R., e seus filhos, MARCEL e K. D. C. R.. Tal família se valeu de estratégias de desvios de recursos e blindagem patrimonial para evitar o pagamento de dívidas com a Fazenda Nacional e diversos outros credores privados.”.
Dentre os principais pontos da pesquisa apresentada, há coincidência de endereços; compartilhamento de empregados; autorização entre as pessoas da mesma família para realização de movimentações financeiras em diferentes empresas, mesmo sem serem sócios.
Diante dos dados apresentados, diz que “[…] a responsabilidade solidária das empresas mencionadas encontra fundamento no disposto no art. 124, I do CTN, visto que elas tinham interesse comum na situação que constituiu o fato gerador do tributo aqui cobrado.”.
VOTO
Em primeiro plano, em relação à alegação da Agravante de que a executada original, NOVA SOLAR, possui patrimônio suficiente para quitar a dívida fiscal, certo é que a execução de origem vem se arrastando desde 2011 sem que tenha havido inclinação da Executada para saldar a referida dívida (situação modificada pelo oferecimento de imóvel, conforme se verifica na decisão do EV. 176 dos autos de origem).
Nesta toada, apenas após o proferimento das decisões dos EV’s 72 e 80 dos autos de origem para que houvesse intimação da Exequente para nomear bens a penhora (havendo no corpo das mesmas, inclusive, determinação para a suspensão do processo pelo período de 1 (UM) ano, conforme dispõe o art. 40 da LEF), é que a UNIÃO – FAZENDA NACIONAL apresentou a petição no EV. 89 em que tece as correlações para que fosse decretada a configuração de grupo econômico pelo MM. Juízo a quo na decisão ora agravada.
Portanto, ao contrário do que alega a Agravante, o peticionamento requerendo a inclusão das demais empresas na execução por conta de abuso de grupo econômico não adveio sem motivação, mas tem por sua origem tão somente o natural desenvolvimento processual, mormente a inércia da Executada em saldar a dívida.
Também não é demais acrescentar que não há necessidade de instauração de desconsideração de personalidade jurídica, pois o STJ possui entendimento de que “[...] a previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980" (REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019) e, pelo Princípio da Especialidade, sua aplicação deve ocorrer quando há lacunas em leis específicas, o que não é o caso, pois o CTN possui procedimento próprio.
Noutro giro, a fundamentação da decisão agravada se deu nos seguintes termos (grifos meus):
“[…]
Preliminarmente, esclareço que a configuração de grupo econômico não gera, necessariamente, corresponsabilidade tributária - desde que a formação e manutenção de tal grupo ocorra de maneira lícita.
Assim, grupos econômicos em que inexiste a devida separação patrimonial entre seus integrantes, ou formados no intuito de criar uma blindagem patrimonial, através da proliferação de pessoas jurídicas atuantes nas mesmas áreas, formadas pelos mesmos sócios, que sucedem umas as outras conforme os débitos se acumulam
A ausência de separação patrimonial impossibilita separar os interesses de cada sociedade integrante, o que resulta na corresponsabilidade tributária nos termos do art. 124, I, do CTN, abaixo transcrito.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
Veja-se que este é o entendimento consolidado no STJ, conforme acórdão abaixo transcrito
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 124 E 174 CTN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Os Embargos de Declaração merecem prosperar, uma vez que presentes um dos vícios listados no art. 535 do CPC. Na hipótese dos autos, o acórdão embargado não analisou a tese apresentada pela ora embargante. Dessa forma, presente o vício da omissão.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem assentou que: não merece reproche a conclusão do juízo a quo no que tange à responsabilização solidária de pessoas físicas (por meio da desconsideração da personalidade jurídica) e jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico de empresas devedoras, quando existe separação societária apenas formal e pessoas jurídicas do grupo são usadas para blindar o patrimônio dos sócios em comum, como é o caso das excipientes, e de outras empresas do grupo."
3. O Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial.
4. O Tribunal ordinário entendeu pela responsabilidade solidária da empresa não pela simples circunstância de a sociedade pertencer ao mesmo grupo econômico do sujeito passivo originário. Antes, reconheceu a existência de confusão patrimonial, considerando haver entre as sociedades evidente identidade de endereços de sede e filiais, objeto social, denominação social, quadro societário, contador e contabilidade.
5. As questões foram decididas com base no suporte fático-probatório dos autos, de modo que a conclusão em forma diversa é inviável no âmbito do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.
6. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos integrativos.
(EDcl no AgRg no REsp n. 1.511.682/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 8/11/2016.)
Já os grupos econômicos que buscam blindar o patrimônio através de transferência para sociedades constituídas de modo sucessivo pelo mesmo grupo de sócios, geralmente na mesma área de atividade, devem ter sua corresponsabilidade tributária reconhecida com base também no artigo 133 do CTN, uma vez que tal prática configura verdadeira sucessão empresarial.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
Cumpre sublinhar que, em ambos os casos, a corresponsabilidade decorre de normas específicas do CTN - e não da previsão geral do art. 50 do Código Civil. Assim, uma vez que ocorre o reconhecimento de responsabilidade solidária, e não desconsideração de personalidade jurídica, o STJ já asseverou que é desnecessária a instauração de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (IDPJ), prevista nos art. 133 a 137 do CPC.
Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores, mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, em que deve incidir a responsabilidade solidária por interesse comum na prática do fato gerador ou confusão patrimonial. Nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.
(EResp 1.786.311 - PR, Rel Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, publicado em 14/05/2019)
Tais grupos econômicos de fato criados no intuito de blindar patrimônio são identificáveis pela presença combinada de um número variável das características abaixo elencadas:
I - Identidade dos gestores das integrantes do grupo econômico, muitas vezes ocultos pela presença de uma cadeia de pessoas jurídicas no quadro societário das empresas em questão;
II - Identidade da sede das sociedades, concomitante ou alternadamente;
III - Gestão por um núcleo familiar, muitas vezes em torno de uma figura principal que participa, formal ou informalmente, da gestão de todas as sociedades envolvidas;
IV - Gestão de uma ou mais integrantes do grupo por um empregado de outra pessoa jurídica, de confiança dos gestores reais;
IV - Sucessão em sequência de sociedades por outras do mesmo grupo, ainda que tão somente através de transferência patrimonial (sem encerramento formal da sucedida) - especialmente conforme os débitos crescem e a pessoa jurídica sucedida apresenta um quadro mais frágil;
V - Realização de negócios jurídicos entre as integrantes, em que há um claro benefício de uma em detrimento de outra - doações, garantias, entrega de bens subavaliados a título de dação em pagamento (muitas vezes em razão de dívidas não passíveis de rastreio);
VI - Movimentações financeiras incompatíveis com a receita de algumas das integrantes do grupo;
VII - Sucessiva demissão e contratação dos mesmos empregados, ou o seu compartilhamento;
VIII - Autorização para movimentação de contas bancárias por pessoas físicas que não integram o quadro de determinada pessoa jurídica, mas são gestores das demais integrantes do grupo econômico;
IX - Compartilhamento de bens entre as integrantes do grupo econômico.
A lista acima é meramente exemplificativa de características comuns, cabendo ressaltar que alguns dos itens, isoladamente analisados, não necessariamente resulta em reconhecimento de corresponsabilidade, sendo indispensável a análise dos fatos em conjunto apresentados no processo.
Fixadas essas premissas iniciais, passo ao caso concreto.
Informa a exequente que J. M. D. R. e M. A. D. R. são os pais de M. D. C. R. e K. D. C. R..
O núcleo familiar acima descrito constituiu e participou da gestão da executada (anexo "Contrato Social 2-4" do evento 89), KMJ Construtora LTDA (anexo "Contrato Social 12-13"), MAK Construção e Arquitetura LTDA (anexo "Contrato Social 36-37") e J MAK Administração de Bens LTDA (anexo "Contrato Social 39-40").
Ainda com base nos mesmos documentos indicados no páragrafo anterior, observo que compartilhamento do endereço de sedes das sociedades em questão, notadamente na Avenida das Lagoas, 1199, mas também em Rua Visconde de Pirajá 156 e Avenida Ayrton Senna, 3000, sala 410, bloco 1. Tal identidade de sede ocorreu tanto em momentos alternados quanto de maneira simultânea.
Consta nos autos informação de que M. D. C. R. e K. D. C. R., filhos de J. M. D. R., detinham capacidade de movimentar contas bancárias da executada, mesmo nunca tendo integrado o seu quadro de sócios (evento 89, anexo 11, folhas 45-53). O mesmo acontece em relação à KMJ Construtora, uma vez que Katia e Marcel deixaram o quadro societário em 2002 (evento 89, anexo "Contrato Social 12"), mas detinham poder de movimentação de contas de 2011 a 2015 (evento 89, anexo 11, folhas 3-4). Há ainda outros casos semelhentes entre as sociedades supramencionadas, comprovados pelo documento do evento 89, anexo 11.
Verifico a existência, no evento 89, anexos 19-35, de relatórios extraídos do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) que apontam o trânsito de diversos empregados da executada (Nova Solar) para KMJ Construtora, especialmente em abril de 2001.
A exequente ressalta que a MAK Construtora não possui nenhum empregado registrado, nem qualquer relação com instituições financeiras.
Trouxe ainda aos autos certidão de registro de imóveis para demonstrar a existência de operações de transferência de bens imóveis entre as sociedades e seus sócios.
Entendo que foi suficientemente demonstrado a existência de várias das circunstâncias acima listadas como características típicas de grupos econômicos formados no intuito de fraudar credores por meio de blindagem patrimonial - quadro societário e gestão por um núcleo familiar, identidade de sócios e sede, compartilhamento de empregados, autorização de movimentação de contas a pessoas estranhas ao quadro societário (mas integrantes do grupo ou do núcleo familiar), transferência de bens entre os integrantes, entre outras.
Assim, há de se reconhecer a existência de grupo econômico formal, com presença de confusão patrimonial, o que atrai a incidência da norma inscrita no art. 124, I, do CTN, que prevê a corresponsabilidade tributária das sociedades envolvidas.
Considerando que as manobras societárias no intuito de manter uma blindagem patrimonial configura abuso de direito e, portanto, um ilícito, defiro também a inclusão dos sócios no polo passivo, nos termos do art. 135, III, do CTN.
Quanto ao requerimento de tutela de urgência para arresto dos bens do grupo econômico e seus gestores, entendo presentes os requisitos necessários ao seu deferimento, eis que há fortes indícios da existência de esquema objetivamente formulado para frustrar o pagamento dos créditos ora cobrados, suficientemente documentados.
[...]”
Na exordial do presente Agravo de Instrumento, os questionamentos da Agravante sobre os elementos para configuração ou não de grupo econômico limitam-se às origens familiares das empresas envolvidas e na correlação entre João Moreira Rocha, Francisco Antônio de Souza Peixoto e José Moreira Peixoto, além de mencionar sobre a existência de instrumento procuratório que não seria ilegal, pois os fundadores são portugueses, conforme o disposto no Relatório.
Todavia, em análise ao excerto da decisão agravada transcrita acima, resta claro que há diversos outros elementos expostos pelo MM. Juízo a quo, combinando-se diversas características enumeradas por ele próprio (grifado), alguns nem mesmo mencionados pela Agravante em suas razões recursais.
Neste espeque, além de coincidência de endereços e de sócios de uma mesma família, um outro elemento bastante contundente é o compartilhamento do corpo de empregados, o qual suscita prova de que há verdadeira confusão de estrutura e identidade empresariais entre as Agravantes, sendo que tal ponto foi levantado na decisão agravada (“Verifico a existência, no evento 89, anexos 19-35, de relatórios extraídos do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) que apontam o trânsito de diversos empregados da executada (Nova Solar) para KMJ Construtora, especialmente em abril de 2001.”), trazido também pela Agravada em suas Contrarrazões, conforme se verifica na tabela de fls. 3 e 4 do Anexo.
Ou seja, na decisão agravada, não há limitação à pura entidade familiar ou à procuração em questão, ao contrário do que aparenta alegar a Agravante.
Asssim, não há mácula, teratologia ou ilegalidade na decisão ora agravada, na qual, muito pelo contrário, há extensa análise de provas que levaram à conclusão de configuração de grupo econômico, tais quais os dados extraídos do CAGED, as matrículas dos imóveis e os cadastros de pessoas jurídicas,
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001267134v7 e do código CRC 63a99896.
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