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Apelação/Remessa Necessária Nº 0001937-02.2011.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Conforme decisão registrada no EV. 94, Eproc TRF2, retornam os autos da Vice-Presidência desta Corte para que, conforme determinação do artigo 1.030, inciso II, CPC, seja analisada a necessidade de possível Juízo de retratação. O reexame versa sobre o acórdão cuja ementa possui o seguinte teor (EV. 89, Eproc TRF2):
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES E REMESSA NECESSÁRIA. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC Nº 118/2005. ENTENDIMENTO DO STF ADOTADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. VALORES REFERENTES AOS QUINZES DIAS DE AFASTAMENTO DE EMPREGADOS ANTERIORES AO DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. HORAS EXTRAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º SALÁRIO INDENIZADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-TRANSPORTE. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN.
1. Conforme a Súmula nº 213 do STJ, o mandado de segurança é via apta para a declaração do direito do contribuinte à compensação do indébito tributário. Como não há distinção legal e a compensação se efetiva na via administrativa, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da ação, desde que não atingidos pela prescrição (RESP nº 1122126, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22/06/2010).
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.
3. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.
4. Ajuizada a ação em 25/02/2011, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 25/02/2006.
5. Segundo a jurisprudência do STJ, os valores pagos pela empresa aos empregados nos 15 dias de afastamento anteriores ao início do pagamento do auxílio-doença ou do auxílio-acidente pelo INSS não apresentam natureza remuneratória, uma vez que não têm a finalidade de retribuir trabalho prestado pelo empregado, que se encontra afastado. A sua natureza é previdenciária e indenizatória. Assim, não é cabível a incidência da contribuição previdenciária exatamente pela falta de ocorrência do seu fato gerador.
6. As verbas pagas a título de indenização de férias não gozadas por necessidade de serviço têm natureza indenizatória, pois reparam perda sofrida pelo empregado. Por essa razão, não se sujeitam à incidência da contribuição social, conforme o artigo 28, § 9º, “d”, da Lei nº 8.212/91.
7. Já no tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não consideram o adicional de férias.
8. Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial. Jurisprudência do STF e do STJ.
9. O aviso prévio indenizado não ostenta natureza salarial, mas sim caráter indenizatório. A sua finalidade é ressarcir o empregado pelo dano causado decorrente da falta de alerta sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima prevista na CLT, o que lhe impossibilitou de usufruir da redução da jornada a que fazia jus (artigos 487 e seguintes da CLT).
10. Os valores pagos a título de horas-extras não têm natureza indenizatória. O seu propósito é remuneratório, isto é, retribuir o trabalho prestado pelo empregado em determinadas condições. Por isso, conforme o Enunciado nº 60 da Súmula do TST, integram o salário quando pagos com habitualidade. Além disso, podem ser incorporados ao salário em determinadas situações e, desde que recebidos com habitualidade, são considerados para o cálculo do salário-de-benefício, conforme o artigo 29, § 3º, da Lei nº 8.213/91.
11. O auxílio-creche/babá constitui-se numa indenização pelo fato da empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, o que, por conseguinte, força o empregado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Ademais, não há habitualidade do seu pagamento, já que o benefício cessa quando o menor ultrapassa a faixa etária de seis anos. Constata-se, portanto, que a concessão do auxílio-creche/babá em espécie não integra o salário de contribuição do trabalhador.
12. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. Por seu turno, as parcelas referentes ao auxílio-alimentação pagas em pecúnia, em caráter habitual e remuneratório, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.
13. A princípio, em relação ao vale-transporte, previsto na Lei nº 7.418/85, os Tribunais se posicionaram no sentido de que tal auxílio, quando pago em dinheiro e de maneira contínua, configuraria caráter remuneratório, o que dava ensejo à incidência da contribuição previdenciária, sob o argumento de que em tal hipótese estaria afastada a norma prevista no parágrafo único do art. 5o do Decreto nº 95.247/87. Por seu turno, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 478.410, adotou posicionamento no sentido de reconhecer o caráter não-remuneratório do benefício, seja ele pago em dinheiro ou em vale-transporte.
14. O auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, pois destina-se a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91.
15. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de ser legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário, haja vista o teor da Súmula nº 688. No caso de rescisão do contrato, o empregado recebe o décimo terceiro salário proporcional aos meses trabalhados. O recebimento proporcional não descaracteriza a natureza jurídica do décimo terceiro, que continua a ostentar natureza remuneratória, sujeita à incidência da contribuição questionada.
16. Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
17. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência pacificada da 1ª Seção do STJ (STJ, AgRg no Ag nº 1380803-RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j.12/04/2011; AGRESP nº 1186238, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, 18/11/2010). Frise-se que a exigência do trânsito em julgado para o exercício da compensação prevista no artigo 170-A não apresenta qualquer inconstitucionalidade, porquanto a compensação é efetuada nos limites da lei autorizadora, que, por isso, pode estabelecer requisitos e restrições para o seu exercício.
18. Remessa necessária parcialmente provida. Apelações da União Federal e da impetrante improvidas."
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por VGA INFORMÁTICA LTDA contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VITÓRIA/ES, requerendo a concessão da segurança para: (a) não ser compelido a recolher a contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre os valores mensais e vincendos pagos sobre os 15 primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, adicional de 1/3 de férias, 13º salário indenizado, férias não gozadas e convertidas em pecúnia (férias indenizadas), auxílio-acidente, horas extras, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, aviso prévio indenizado e auxílio-creche, em virtude da inexistência de relação jurídico-tributário, assim como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados conforme a taxa SELIC (EV. 1, OUT1, págs. 1 a 21 Eproc SJ/ES).
Na sentença, o Juízo concedeu parcialmente a segurança para: a) declarar o indébito tributário da contribuição prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91 incidente sobre os valores pagos pela impetrante nos quinze dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados; sobre um terço constitucional de férias; férias indenizadas; auxílio-acidente; auxílio-transporte, seja concedido em vale ou em dinheiro; auxílio-alimentação, desde que fornecido in natura; aviso prévio indenizado e auxílio-creche, assim como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados de acordo com a taxa SELIC, além do reconhecimento da prescrição em relação aos valores pagos antes de 09/06/2005. (EV. 14, SENT30, Eproc SJ/ES)..
As partes interpuseram Apelação (EV. 22, FLS. 235 a 245 e EV. 38, OUT23 e EV. 36, OUT22, Eproc, SJ/ES) e a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento às apelações da União Federal e da impetrante (EV. 89, RELVOTOACORDAO1, Eproc TRF2).
A impetrante interpôs Recurso Especial (EV. 73, FLS. 419 a 428, págs. 10 a 19, Eproc, TRF2) e Recurso Extraordinário (EV. 73, FLS. 392 a 414, págs. 64 a 81 e págs. 1 a 5, Eproc, TRF2). A União Federal interpôs Recurso Especial (EV, 73, FLS. 433 a 439, págs. 26 a 32, Eproc, TRF2) e Recurso Extraordinário (EV. 73, FLS. 441 a 469, págs. 34 a 62, Eproc, TRF2).
A Vice-Presidência deste TRF-2ª Região havia determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos Temas correlacionados ao assunto em análise. (EV. 73, FLS. 548 a 551, págs. 64 a 67, Eproc, TRF2).
Posteriormente, a Vice-Presidência deste TRF-2ª Região determinou a vinda dos autos a este órgão fracionário para possível juízo de retratação em razão do julgamento do RE nº 1.072.485 - Tema 985/RG.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Não se desconhece que, no RE 593.068 (Tema 163/RG), o STF fixou a tese de que "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade". Entretanto, tal entendimento não se aplica ao caso, porquanto o tema se refere à contribuição previdenciária dos servidores públicos.
Com efeito, para o caso das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, como é o presente, aplica-se o entendimento consolidado no RE nº 1.072.485 (Tema 985/RG), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF reconheceu a constitucionalidade da tributação, fixando a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
Como corolário do julgamento supracitado, ficam afastadas as teses que tentam descaracterizar a natureza remuneratória de tal verba, inclusive o entendimento consolidado no REsp 1.230.957 (Tema 479/RG).
Uma vez que tais decisões produzem efeitos vinculantes, nos termos do art. 927, III do CPC, há que se promover a adequação do julgamento às teses fixadas.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para adequar o acórdão recorrido à tese fixada nos Temas 985 da Repercussão Geral do STF, e, por corolário, (i) dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para julgar improcedente o pedido quanto ao terço constitucional de férias; e (ii) negar provimento à apelação da impetrante no que tange ao terço constitucional de férias.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001266993v17 e do código CRC d6ac7daf.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 14/12/2022, às 12:56:12