Agravo de Instrumento Nº 5002226-26.2022.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra o acórdão do evento 45, de minha relatoria, em que esta Turma (i) conheceu em parte do seu agravo de instrumento, e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, (ii) não conheceu dos embargos de declaração do evento 28.

Confira-se a ementa do acórdão embargado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA. REQUISITOS FIXADOS PELO STJ.

1. O fornecimento de medicamentos registrados pela ANVISA que não constem em lista do SUS, exige, segundo precedente vinculante firmado pelo STJ, (i) a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) que haja incapacidade financeira do autor de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (iii) que sejam observados os usos dos medicamentosa autorizados pela ANVISA (Tese firmada no Tema 106; EDcl no REsp 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

2. No caso, o parecer NATJUS confirma a indicação do medicamento QARZIBA para o tratamento da doença que acomete a Autora (neoplasia maligna de glândula suprarrenal, estabilizada após o transplante de medula), informa a inexistência de alternativa terapêutica fornecida pelo SUS, destaca que o tratamento está de acordo com o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde e concorda com a urgência do caso.

3. A incapacidade financeira da Autora está demonstrada pela declaração de hipossuficiência juntada aos autos de origem, para fins de obtenção do benefício de justiça gratuita. Nesse sentido, cito precedentes desta 7ª Turma: Apelação e Remessa Necessária nº 0031460-65.2016.4.02.5104, Relator Desembargador Federal Luiz Paulo Da Silva Araújo Filho, DE 06/09/2021; AC 0018081-75.2016.4.02.5001, Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva, DJe 28/08/2019.

4. Ao decidir o Tema 793 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal (STF decidiu que compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento [das ordens judiciais que assegurem o fornecimento de medicamentos] conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". O que significa que “se o ente legalmente responsável pelo fornecimento do remédio (segundo a lista do SUS) não estiver no polo passivo, cabe ao Judiciário promover sua citação independentemente de pedido do autor” (v. RE nº 855.178/SE-ED, Tribunal Pleno, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, j. 23/05/2019).

5. Ante a repartição de competências do SUS (especialmente, art. 19-Q da Lei nº 8.080/90 e Portaria n.º 140/2014 SAS/MS), a União deve necessariamente figurar no polo passivo de ações que busquem (i) o fornecimento de medicamento não incluído no RENAME (STF, RE nº 1.360.507, Primeira Turma, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 08/03/2022; ARE nº 1.324.375, Segunda Turma, Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 19/04/2022); (ii) tratamento oncológico (RE nº 1.365.888, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 01/06/2022).

6. Pelos mesmos motivos, as ordens para aquisição de medicamentos oncológicos, sobretudo quando não discriminados na RENAME, devem ser direcionadas prioritariamente à União.

7. Diante da suspensão inicial e posterior cumprimento da ordem judicial de concessão do medicamento, restaram prejudicadas as questões relativas ao prazo para fornecimento e multa por descumprimento fixados na decisão agravada.

8. Agravo de instrumento de que se conhece em parte e, na parte conhecida, a que se nega provimento. Embargos de declaração do evento 28 julgados prejudicados.”

Em suas razões recursais (evento 54), a União sustenta, em resumo, que o acórdão embargado foi omisso quanto (i) à política de assistência oncológica nacional e à necessidade de observância do protocolo clínico do SUS, que prevê a padronização das terapias contra o câncer; (ii) aos arts. 2º, 5º, 6º, 30, VII; 109, I; 61, §1º, II “e”; 84, VI; 165, §5º, III; 167, I, II, VI e VII; 195, §5º, 196 e 198, “caput”, inciso I e II e §1º, todos da Constituição Federal, em especial as regras sobre a necessidade de indicação de fonte de custeio total prevista em lei orçamentária anual; (iii) à regulamentação da Lei 8.080/90 ao princípio constitucional do atendimento integral (art. 198 da CF), segundo a qual cabe apenas o fornecimento de medicamentos/tratamentos que constam em protocolo clínico e diretrizes terapêuticas do SUS ou em listas de medicamentos da União, Estados e Municípios; (iv) à necessidade de comprovar, através de perícia médica, a imprescindibilidade do medicamento requerido, em especial considerando que “a ausência de prova produzida pela parte autora (...) configura violação aos arts. 19-Q, § 2º, da Lei n.º 8.080/90 (...), aos art. 373, I, do CPC (...) e 156 do CPC (...) e ao julgamento do recurso especial repetitivo 1.657.156/RJ”; (vi) à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10), ao deixar a Turma de aplicar os dispositivos legais e constitucionais acima mencionados mesmo sem declará-los expressamente inconstitucionais.

Por fim, a União requer a manifestação da Turma a respeito (i) da eventual similitude com o recurso paradigma de repercussão geral RE nº 566.471 (Tema n 6), uma vez que a demanda envolve medicamento de alto custo não incorporado ao protocolo do SUS; (ii) da necessidade de direcionamento da ordem judicial em desfavor dos demais entes federados e (iii) da necessidade de a União Federal ser ressarcida de eventuais custos com o medicamento em litígio, com atenção especial aos seguintes artigos constitucionais: 2º, 5º, 6º, 23, II, 37, 97, 195, 196 198; e os seguintes dispositivos legais: (iii.a) artigos 7º, XIII, 14-A, 15, 16, 17, 18 da Lei nº 8.880/90 c/c artigo 2º da Lei nº 8.142/90 que, conjugados, tratam da regulação das esferas de competência dos entes federativos no que respeita à organização do SUS; (iii.b) arts. 14-A, 19 “M”, “O” ‘P”, “Q” “R” e “U” da Lei 8.080/90, com a redação dada pela Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011,considerando que o medicamento não é padronizado pelo SUS, a política de medicamentos não é exclusiva da União, o financiamento das prestações de saúde é tripartite e os Estados e Municípios devem instituir listas suplementares; (iii.c) artigo 7º, IV, da Lei nº 8.080/90, que erige à diretriz do SUS a igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie.

Apesar de intimadas, as Embargadas não apresentaram contrarrazões (ev. 58/62).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001265553v2 e do código CRC cab9a882.

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Agravo de Instrumento Nº 5002226-26.2022.4.02.0000/ES

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço os embargos de declaração.

Conforme relatado, a União Federal, ora Embargante, argumenta que o acórdão embargado seria omisso, pois (i) não estariam sendo observadas a política nacional de assistência oncológica e as regras protocolares do SUS para fornecimento de medicações, conforme regras constitucionais e legais; (ii) haveria necessidade de comprovar, através de perícia médica, a imprescindibilidade do medicamento requerido; (iii) a Turma teria violado a cláusula de reserva de plenário, na forma da Súmula Vinculante nº 10, ao deixar de aplicar os dispositivos legais e constitucionais mencionados; (iv) a Turma deve se pronunciar sobre a existência de similitude com o recurso paradigma de repercussão geral RE nº 566.471 (Tema n 6); e (v) não é obrigada a arcar exclusivamente com o ônus financeiro do fornecimento da medicação.

Inicialmente, registro que não há óbice ao julgamento desta demanda na pendência do RE nº 566.471, no qual o STF decidirá, de modo abrangente, a respeito do “dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo” (Tema 6 da Repercussão Geral), considerando que não há qualquer decisão determinando o sobrestamento dos processos que versem sobre a matéria.

Por outro lado, não há, no acórdão embargado, qualquer vício a ser sanado.

A Turma adotou o entendimento vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ (submetido ao rito dos recursos repetitivos – Tema 106), asseverando expressamente que, no caso, não há necessidade de realização de perícia médica, pois a imprescindibilidade do medicamento está suficientemente comprovada a partir do laudo expedido por médico que assiste o paciente e pela consulta ao NATJUS, cuja manifestação substitui a perícia, por ser “prova técnica simplificada”, na forma do art. 464, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

Confira-se o respectivo trecho do acórdão embargado:

“Ao se analisar a possibilidade de o Estado fornecer medicamentos registrados na ANVISA mas não listados pelo SUS (RENAME), devem ser observados os requisitos cumulativos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.657.156/RJ (submetido ao rito dos recursos repetitivos – Tema 106), de relatoria do e. Ministro Benedito Gonçalves, a saber:

‘(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) Incapacidade financeira do autor de arcar com o custo do medicamento prescrito”.

(iii) Observância dos usos autorizados pela ANVISA.

(...).

Diferentemente do que sustenta a União, basta, para a comprovação da imprescindibilidade do medicamento, o laudo expedido por médico que assiste o paciente, conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.657.156/RJ, a que se soma a consulta ao NATJUS.

A consulta ao NATJUS em substituição à perícia encontra amparo no art. 464, §§ 2º e 3º, do CPC/15, que permite ao juiz colher “prova técnica simplificada”, consistente na “inquirição de especialista” sobre “ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico.

(...)”

De fato, o parecer técnico emitido pelo NATJUS, elaborado a partir de informações sobre o quadro de saúde da Autora, torna prescindível a realização de perícia médica específica, sobretudo para o deferimento de tutela de urgência.

Na mesma linha, confira-se o seguinte precedente do TRF da 4^a Região:

“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE. OCORRÊNCIA.

1. Sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio respectivo - no caso, NAT-Jus/SC.

2. Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fora dos protocolos e listas dos SUS, deve a parte autora comprovar a imprescindibilidade do fármaco postulado e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico, situação verificada no caso concreto.”

(Agravo de Instrumento nº 5023361-45.2019.4.04.0000/SC, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, Turma Regional Suplementar, j. em 31/07/2019 – grifos meus)

Não tendo o acórdão embargado se baseado em disposições constitucionais, mas na interpretação da legislação infraconstitucional fixada pelo STJ em precedente vinculante, não havia necessidade de pronunciamento sobre a cláusula de reserva de Plenário (art. 97 da Constituição e Súmula Vinculante nº 10).

Além disso, a Turma consignou que a ordem de fornecimento de medicação oncológica deve ser direcionada à União, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento dos RE nº 855.178/SE-ED e com o art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, não havendo qualquer omissão quanto ao ponto.

Veja-se, in verbis:

“Ao julgar o Tema 793 da Repercussão Geral, o STF consignou que ‘compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento [das ordens judiciais que assegurem o fornecimento de medicamentos] conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro’. O que significa que ‘se o ente legalmente responsável pelo fornecimento do remédio (segundo a lista do SUS) não estiver no polo passivo, cabe ao Judiciário promover sua citação independentemente de pedido do autor’ (RE nº 855.178/SE-ED, Tribunal Pleno, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, j. 23/05/2019).

Ainda que o referido RE julgado com repercussão geral tenha sido interposto contra acórdão que reconhecera a corresponsabilidade da União e do Estado de Sergipe pelo fornecimento de remédio incluído na RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - lista divulgada anualmente pelo Ministério da Saúde, com indicação do ente federativo responsável pelo fornecimento de cada remédio), a amplitude da tese firmada parece revelar a sua aplicação também a medicamentos que não constem da referida lista.

A leitura da íntegra do acórdão revela que, para o STF, a União deve ser necessariamente incluída no polo passivo desse tipo de ação, pois, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, ‘a incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS’.

O mesmo raciocínio deve ser transportado para os tratamentos oncológicos, financiados pela União e feitos, não nas vias ordinárias do SUS, mas através dos hospitais habilitados pelo Ministério da Saúde em oncologia (CACON e UNACON), responsáveis por todo o processo de prescrição, manipulação, conservação, acondicionamento, controle de qualidade, distribuição e dispensação de medicamentos quimioterápicos antineoplásicos e de terapia de suporte (Portaria n.º 140/2014 SAS/MS).

No sentido referido acima, confira-se, entre outros, os seguintes julgados do STF, que versam (i) sobre o fornecimento de medicamento não incluído no RENAME: RE nº 1.360.507, Primeira Turma, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 08/03/2022; ARE nº 1.324.375, Segunda Turma, Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 19/04/2022, (ii) sobre tratamento oncológico: RE nº 1.365.888, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe de 01/06/2022).

Pelos mesmos motivos, as ordens para aquisição de medicamentos oncológicos, sobretudo quando não discriminados na RENAME, devem ser direcionadas prioritariamente à União.”,

No mais, a União limita-se a alegar a inobservância de diversos dispositivos legais e constitucionais, de maneira genérica, sem correlacioná-los com os fundamentos adotados pela Turma no acórdão embargado, revelando a clara intenção de obter, não esclarecimentos, mas a alteração do entendimento firmado no acórdão embargado.

Os embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admitem que o recorrente deles se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 25/08/2004, DJ 03/04/2006.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001265554v2 e do código CRC f35a773e.

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EMENTA

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. Não há óbice ao julgamento desta demanda na pendência do RE nº 566.471, no qual o STF decidirá, de modo abrangente, a respeito do “dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo” (Tema 6 da Repercussão Geral), considerando que não há qualquer decisão determinando o sobrestamento dos processos que versem sobre a matéria.

2. Por outro lado, não há, no acórdão embargado, qualquer vício a ser sanado. A Turma adotou o entendimento vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.657.156/RJ (submetido ao rito dos recursos repetitivos – Tema 106), asseverando, expressamente que, no caso, não há necessidade de realização de perícia médica, pois a imprescindibilidade do medicamento está suficientemente comprovada a partir do laudo expedido por médico que assiste o paciente e pela consulta ao NATJUS, cuja manifestação substitui a perícia, por ser “prova técnica simplificada”, na forma do art. 464, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

3. Não tendo o acórdão embargado se baseado em disposições constitucionais, mas na interpretação da legislação infraconstitucional fixada pelo STJ em precedente vinculante, não havia necessidade de pronunciamento sobre a cláusula de reserva de Plenário (art. 97 da Constituição e Súmula Vinculante nº 10).

4. Além disso, a Turma consignou que a ordem de fornecimento de medicação oncológica deve ser direcionada à União, de acordo com o entendimento firmado pelo STF no julgamento dos RE nº 855.178/SE-ED e com o art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, não havendo qualquer omissão quanto ao ponto.

5. No mais, a União limita-se a alegar a inobservância de diversos dispositivos legais e constitucionais, de maneira genérica, sem correlacioná-los com os fundamentos adotados pela Turma no acórdão embargado, revelando a clara intenção de obter, não esclarecimentos, mas a alteração do entendimento firmado no acórdão embargado.

6. A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada.

7. Embargos de declaração a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos Embargos de Declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001265555v3 e do código CRC c2cc4a29.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/12/2022

Agravo de Instrumento Nº 5002226-26.2022.4.02.0000/ES

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: TRAJANO CONTI FERREIRA por Y. R. M.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

Votante: Juíza Federal MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária