Apelação Cível Nº 5015603-33.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela DISTRIBUIDORA POMAR LTDA e suas filiais (evento 23 – 1ª instância) em face de sentença (evento 18 – 1ª instância) proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que, nos autos do mandado de segurança n. 5015603-33.2021.4.02.5001/ES, denegou a segurança ao pedido formulado pela impetrante que pretendia: ''(i) seja concedida a segurança pleiteada, para se declarar o direito das Impetrantes, bem como de suas filiais, de não serem compelidas ao recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal [CPP] e RAT/SAT) e daquelas destinadas a outras entidades e fundos sobre os valores descontados dos seus empregados a título de vale-transporte, auxílio-alimentação e refeição (seja in natura ou em vales/tíquetes) e assistência médica e odontológica, autorizando as Impetrantes a deduzirem os referidos valores da base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária e das destinadas as outras entidades e fundos, haja vista a inconstitucionalidade e ilegalidade das exações, sob pena de violação ao art. 195, I da CF/88, ao art. 22, I, II e III, e §9º, “c” , “f” e “q” da Lei n. 8.212/91, mas também ao art. 2º, “b” da Lei 7.418/85 e ao art. 3º da Lei 6.321/76; (ii) sejam declarados como indevidos os valores recolhidos pelas Impetrantes (Matriz e Filiais) nos últimos 5 (cinco) anos, bem como aqueles porventura recolhidos no curso da demanda, devendo ser reconhecido seu direito à compensação de tais valores com quaisquer tributos administrados pela RFB, com a devida atualização pela Taxa Selic; (iii) que seja reconhecido o direito à restituição das contribuições indevidamente recolhidas pelas Impetrantes (Matriz e Filiais) no período anterior à implementação do eSocial, tanto pela (i) expedição de precatório para a restituição de seu crédito, conforme decidido no AgRg no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; ou, sucessivamente, (ii) pela execução do título judicial; ou, por fim, ainda sucessivamente (iii) pela restituição administrativa, devidamente atualizada pela Taxa Selic''.
Nas razões de apelação, a recorrente alega, em apertada síntese, que ''(...) já é possível constatar que somente serão consideradas verbas remuneratórias os valores ou as utilidades recebidas pelos empregados em contraprestação ao serviço efetivamente prestado, ou seja, somente as parcelas recebidas PELO trabalho poderão ser integradas à base de cálculo das contribuições ora discutidas''.
Acrescenta que ''(...) Ocorre que, com a publicação da Solução de Consulta COSIT n. 4/2019, a Receita Federal deixou claro seu entendimento no sentido de que os valores descontados dos empregados, para custeio do auxílio-alimentação, “independentemente do tratamento dado à parcela suportada pela empresa”, deveriam integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. No entanto, o custeio da participação do empregado, no recebimento dos benefícios de vale-transporte, alimentação (in natura ou vales) e assistência médica e odontológica, não poderia ser considerado como de natureza remuneratória, ao passo que representa o subsídio devido pelos próprios empregados para que possam usufruí-los''.
Destaca que ''(...) se o benefício recebido não é gratuito, tanto o referido benefício como a parcela descontada pelo empregado, para o respectivo custeio, não podem ser considerados como de natureza remuneratória. Frise-se que o empregado não recebe o valor descontado, destinado diretamente ao custeio dos benefícios''.
Finalmente, a apelante requer ''seja conhecido e provido o presente recurso de apelação para que seja concedida parcialmente a segurança e resolvido o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária, e consequente impossibilidade de retenção, cobrança ou desnecessidade de recolhimento, de contribuição previdenciária (cota patronal e RAT) e daquelas destinadas a outras entidades e fundos, sobre os valores descontados do empregados da parte impetrante a título de vale-transporte, auxílio-alimentação e refeição in natura e em vales/tíquetes (exceto valores pagos em dinheiro) e assistência médica e odontológica prestada pela empresa ou por conveniados, autorizando as Impetrantes a deduzirem os referidos valores da base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária e das destinadas as outras entidades''.
Em suas contrarrazões, a União Federal/Fazenda Nacional defende a manutenção da sentença (evento 30 – 1ª instância)
O Ministério Público Federal absteve-se de opinar (evento 6 – 2ª instância).
É o relatório. Peço inclusão em pauta.
VOTO
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
Segundo o art. 195 da Constituição, a Seguridade Social será financiada, entre outras fontes, pelas contribuições previdenciárias: (i) devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I, 'a', da CF/88) e (ii) devida pelo trabalhador e demais segurados (art. 195, II da CF/88).
Apesar de não haver uma norma expressa definindo o conceito de salário, firmou-se, a partir da própria jurisprudência dos Tribunais do Trabalho, o entendimento de que o termo engloba toda remuneração devida ao empregado como contraprestação à utilização de sua força de trabalho. Sendo assim, estão excluídas do conceito de salário - não estando, portanto, sujeitas à incidência de contribuição previdenciária - as verbas que não se destinam a remunerar o trabalho, tais como as verbas indenizatórias e previdenciárias.
No julgamento do RE nº 565.160/SC, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.
O STF decidiu, em síntese, que o art. 195, I, deve ser interpretado em conjunto com o art. 201, § 11º, da CRFB/88, segundo o qual “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.
Assim, seja sob a redação original do art. 195, I, segundo a qual a contribuição previdenciária poderia incidir apenas sobre a “folha de salários”, seja sob a redação do dispositivo dada pela EC nº 20/98, que ampliou a base de cálculo da contribuição, para compreender também “os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título”, todos os valores que sejam pagos ao empregado em contraprestação ao trabalho realizado e com habitualidade sujeitam-se a tributação.
É bem verdade que, no caso concreto então julgado, o STF negou provimento a recurso extraordinário interposto por empresa contra acórdão em que o TRF da 4ª Região decidira pela incidência da contribuição previdenciária sobre “os adicionais de periculosidade e insalubridade, as gorjetas, os prêmios, os adicionais noturnos, as ajudas de custo e diárias de viagem (excedentes a 50% do salário recebido), bem como as comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente”.
Contudo, o fato é que, no julgamento do RE nº 565.160/SC, o STF não teceu quaisquer considerações sobre a natureza de cada uma das verbas em discussão. O Relator, Ministro Marco Aurélio, consignou que o fato de as verbas em discussão no processo serem pagas com habitualidade fora reconhecido na própria inicial:da
"No próprio requerimento veiculado na inicial, menciona-se o pagamento habitual das parcelas citadas, buscando-se afastar, mesmo diante do artigo 201, a incidência da contribuição."
Outros Ministros também consignaram, expressamente, que a natureza específica das verbas indicadas na inicial não estava sendo considerada no julgamento, mesmo porque se trata de matéria infraconstitucional:
a) Luiz Fux:
"Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de “folha de salários”. Diante disso, seja antes ou depois da EC nº 20/98, não há qualquer incompatibilidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 com a Constituição Federal, eis que as parcelas ali mencionadas se limitam às pagas com habitualidade, em retribuição à atividade laboral."
b) Edson Fachin:
"No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia a via do apelo extremo, pois inexiste um conceito constitucionalizado de renda ou indenização. A esse respeito, veja-se que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativamente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda.
Em suma, entendo que o alcance do termo “folha de salários” abarca a totalidade remuneratória paga ou creditada pela empresa em decorrência do trabalho subordinado, prestado mediante vínculo empregatício. Demais, do alcance precitado não desborda o art. 22, I, da Lei 8.212/91, logo o dispositivo é constitucional nas redações originais e posteriormente dadas."
c) Luís Roberto Barroso:
"21. Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema."
d) Cármen Lúcia:
"14. A despeito desse entendimento, inviável acolher a alegação do Recorrente de que as verbas sobre as quais se busca afastar a incidência da contribuição social teriam natureza indenizatória. Sobre a matéria, tem-se no acórdão recorrido:
(…) tendo em conta que a pretensão inicial, formulada no sentido de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas, teve como exclusiva causa de pedir a inconstitucionalidade, em si, do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sem qualquer manifestação quanto à ilegitimidade da tributação das parcelas em razão de seus eventuais caracteres intrínsecos, mostra-se desnecessário tecer considerações específicas acerca das espécies remuneratórias assinaladas pela parte autora. Não obstante, ressalto que as verbas não se revestem da alegada natureza indenizatória, porquanto não se prestam à reparação de dano ou à compensação pela perda ou abdicação de um direito, tampouco se desvinculam da prestação de serviços pelo empregado e das obrigações ordinárias inerentes ao contrato de trabalho. Além disso, algumas encontram-se expressamente abrangidas pela definição legal de salário (tais como as comissões prêmios, ajudas de custo e diárias de viagem quando excedem a 50% do salário) ou de remuneração (como é o caso das gorjetas), conforme as já aludidas disposições dos arts. 457 e 458 da CLT. Outras verbas, tais como os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, têm a sua natureza salarial reconhecida de forma pacífica pela jurisprudência: (…)
Este Supremo Tribunal assentou, na sistemática da repercussão geral, a inviabilidade de, em sede de recurso extraordinário, proceder-se ao exame da natureza jurídica, remuneratória ou indenizatória, de verbas para fins de averiguação de sua inclusão ou não nas bases de cálculo da contribuição social sobre a folha de salários e da contribuição ao Plano de Seguridade Social do Servidor."
(...)
Portanto, a superveniência da tese firmada pelo STF, no sentido de que os ganhos habituais do trabalhador estão dentro do âmbito de incidência constitucional da contribuição previdenciária não interfere na verificação da existência ou não de caráter remuneratório em relação a cada uma das verbas pagas pelas empresas a seus empregados, se já não houver manifestação expressa do STF quanto à natureza da verba.
Essa verificação deve observar, entre outros parâmetros, os que foram estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 e arts. 1.036 e segs. do CPC/15), ou seja, em julgado que, assim como o do STF em repercussão geral, vincula este Tribunal:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 _ com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.”
(REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014).
O mesmo raciocínio desenvolvido pelo STF e pelo STJ aplica-se em relação a outras contribuições que tenham bases de cálculo semelhantes, ou seja, que compreendam o salário ou remuneração de que sejam beneficiárias pessoas físicas seguradas.
Não há nenhuma dúvida quanto à Contribuição para o Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), instituída pelo artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 com fundamento no art. 195, inciso I, alínea “a” da CRFB/88. Na verdade, a Contribuição para o SAT assume a forma de um adicional à contribuição previdenciária patronal.
Também não há dúvidas quanto à Contribuição para o Salário-Educação, na medida em que o art. 15 da Lei nº 9.242/96 prevê, como base de cálculo, o “total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados.
Por sua vez, as contribuições destinadas a terceiros discutidas nos autos (Sistema S) têm embasamento constitucional e legal diverso, mas, assim como a contribuição previdenciária patronal e para o SAT/RAT, incidem sobre a folha de salário, conforme se verifica do art. 240 da CRFB/88, que as recepcionou:
“Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”
Fato é que, no que se refere à questão objeto dos autos – incidência de contribuições sociais sobre determinadas rubricas pagas aos empregados da Impetrante - não deve haver qualquer diferenciação entre contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto que não é possível a coexistência de duas interpretações distintas, para fins tributários, em relação aos mesmos termos “salários” e “remuneração”.
Dito isso, passo ao exame da incidência ou não da contribuição em relação a cada uma das verbas questionadas neste processo.
AUXÍLIO TRANSPORTE, ALIMENTAÇÃO, MÉDICO E ODONTOLÓGICO.
O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é de que os descontos correspondentes à participação do empregado no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio saúde/odontológico integram a remuneração do trabalhador e, por conseguinte, compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal - AgInt no REsp 1.955.670-RS, r. Ministro Manoel Erhardt, 1ª Turma do STJ em 09.05.2022. Confira-se as ementas abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES BRUTOS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO A TÍTULO DE VALE TRANSPORTE, VALE ALIMENTAÇÃO, PLANO DE SAÚDE, PLANO ODONTOLÓGICO, IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NA FONTE E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de Mandado de Segurança no qual o impetrante afirma que a contribuição previdenciária patronal deve incidir sobre o salário líquido do empregado, devendo ser excluída de sua base de cálculo os valores retidos ou descontados a título de vale-transporte, vale alimentação, plano de saúde, plano odontológico, imposto de renda retido na fonte e contribuição previdenciária dos empregados. 2. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. 3. O STJ entende que incide a Contribuição Previdenciária Patronal sobre o valor descontado a título de vale-transporte, auxílio-alimentação e assistência médica e odontológica, uma vez que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.949.888/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.11.2021. 4. No mesmo sentido, esta Corte Superior possui orientação de que “a contribuição previdenciária do empregado, retida pelo empregador e repassada aos cofres públicos, possui natureza remuneratória, motivo pelo qual compõe a base de cálculo da contribuição patronal, RAT (riscos ambientais do trabalho) e Contribuições devidas a Terceiros.” (AgInt no REsp 1.916-400/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 31.8.21). O mesmo raciocínio se aplica ao imposto de renda retido na fonte. A propósito: AgInt no REsp 1.948.777/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 16.2.2022. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.987.146/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 22/8/2022.) Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RETIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. ENTENDIMENTO DO STJ. CONSONÂNCIA. 1. É impossível excluir, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros, o valor retido a título de contribuição previdenciária do empregado, consoante a firme jurisprudência desta Corte. Esse raciocínio também se aplica ao Imposto de Renda, porquanto a pretensão de excluir a cota do empregado da base de cálculo da contribuição do empregador conduziria, necessariamente, à exclusão do Imposto de Renda Retido na Fonte e, posteriormente, à degeneração do conceito de remuneração bruta em remuneração líquida, em contrariedade à legislação de regência. Precedentes: AgInt no REsp 1.951.995/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 26/5/2022; AgInt no REsp 1.976.192/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19/5/2022; AgInt no REsp n. 1.960.931/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 12/5/2022; AgInt no REsp 1.934.313/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 10/12/2021; AgInt no REsp 1.947.267/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, DJe de 19/11/2021; AgInt no REsp 1.932.123/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 1°/10/2021; e REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 7/4/2021. 2. No caso dos autos, quanto aos valores descontados a título de contribuição previdenciária do empregado referentes à sua parte no custeio do auxílio-alimentação e vale-transporte, da mesma forma, não há falar em excluir, da base de cálculo das referidas contribuições, a importância retida a esse título, porquanto integram a remuneração do trabalhador e, por conseguinte, compõem a mencionada base de cálculo. Precedentes: AgInt no REsp 1.952.009/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022; AgInt no REsp 1.955.670/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, DJe de 11/5/2022; AgInt no REsp 1.955.528/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/3/2022; AgInt no REsp 1.946.530/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2022, DJe 17/3/2022; e AgInt no REsp 1.936.788/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe 9/12/2021. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.972.791/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.) Grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. AUXÍLIO-TRANSPORTE E AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART 1.022 DO CPC/2015. NÃO VERIFICADA. [...] III - O Tribunal de origem decidiu que não cabe à contribuinte/empresa pretender que a contribuição previdenciária incida apenas sobre o valor líquido da remuneração dos segurados empregados após o desconto do montante das parcelas de cota de participação dos trabalhadores (a título de vale-transporte, vale-alimentação, vale-refeição, plano de saúde e plano odontológico). IV - No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.902.565/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7/4/2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros. [...] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.946.530/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 17/3/2022.) Grifo nosso.
Contudo, quando as verbas caracterizadas como auxílio alimentação são pagas in natura e sem habitualidade, não incide a contribuição previdenciária (AgInt no REsp 1.815.004-SP, r. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ em 20.08.2019). Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. TERMO INICIAL. EXERCÍCIO SEGUINTE AO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 150, § 4º, DO CTN, BEM COMO, NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA TR, AOS ARTS. 18, 20, 21, 23 E 24 DA LEI Nº 8.177/91 E 161 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PRETENDIDA ANÁLISE DA PROPORÇÃO EM QUE SE DEU A SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. 1. O recurso especial não merece ser conhecido em relação à questão que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer foram apresentados embargos de declaração, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF, por analogia). 2. No que concerne à verba denominada auxílio-alimentação, não há falar na incidência de contribuição previdenciária quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da contribuição. Nesse sentido: REsp 1.196.748/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007. 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4. Agravo interno não provido. ..EMEN (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1694824, Relator: Mauro Campbell Marques, STJ, Segunda Turma, DJE DATA:14/12/2018 ..DTPB). Grifo nosso.
A Solução de Consulta nº 35 – Cosit assim conclui no que se refere à incidência das contribuições aqui tratadas sobre valores pagos a título de auxílio alimentação:
Conclusão:
11. Diante do exposto, conclui-se que:
a) a parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de auxílio-alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados;
b) a parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica quanto as refeições fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados;
c) o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados a partir de 11 de novembro de 2017.
Assim, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001261966v4 e do código CRC e1c40e80.
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Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 13/2/2023, às 13:54:22