EMBARGOS INFRINGENTES EM Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Trata-se de embargos infringentes interpostos por M. P. L. e K. O. H. (evento 77) em face do acórdão de 07/12/2021 (evento 69), proferido pela eg. 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos defensivos, nos termos do voto-médio da Juíza Federal Andrea Daquer Barssotti. 

A ementa foi lavrada com o seguinte teor:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMIMAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE VALORES MEDIANTE USO DE FRAUDE. EMENDATIO LIBELLI FEITA PELO MAGISTRADO QUE NÃO DEVE REMANESCER. CRIME DE PECULATO NÃO CONFIRMADO. CONDUTAS QUE SE SUBSUMEM AO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. RÉUS QUE FALSEARAM DOCUMENTOS PARA ACUMULAR CARGOS DE MÉDICO. RESPONSABILIDADE PENAL NÃO EXCLUÍDA PELO TRABALHO DOS RÉUS EM OUTROS SETORES DA UNIDADE HOSPITALAR. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS.

I- O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS ATESTA A SUCESSÃO DE FRAUDES PERPETRADAS, PARA QUE OS RÉUS FOSSEM E PERMANECESSEM CONTRATADOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CTI DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO MORAES - HUCAM, MEDIANTE CONTRATO CELEBRADO COM A SECRETARIA DE SAÚDE DO ESPÍRITO SANTO, ACUMULANDO INDEVIDAMENTE CARGOS PÚBLICOS. O LAUDO PERICIAL ATESTA AS CONTRAFAÇÕES E CONVERGEM COM O QUE FOI DECLARADO PELAS TESTEMUNHAS QUE TIVERAM SEUS NOMES POSTOS NOS DOCUMENTOS FALSOS.

II- O FATO DE TEREM PRESTADO SERVIÇOS AO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO FEDERAL COM ASSIDUIDADE E POSSUÍREM, ESPECIALMENTE O RÉU MARCOS, ALTA PRODUTIVIDADE EM DIVERSOS SETORES DA UNIDADE HOSPITALAR, NÃO JUSTIFICA OS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS, EIS QUE COMPROVADO QUE OS APELANTES SE VALERAM DE FRAUDE, FORJANDO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO CTI, NO QUAL NÃO TRABALHARAM, PARA OBTEREM VANTAGEM PECUNIÁRIA INDEVIDA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

III- ABSORVIDOS OS CRIMES DE FALSO PELOS DOIS DELITOS DE ESTELIONATO PRATICADOS, NOS TERMOS DA SÚMULA 17, DO STJ; VALORADAS NEGATIVAMENTE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS); INCIDINDO A ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 66, DO CP, BEM COMO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO §3º, DO ART. 171 E A REGRA DO CRIME CONTINUADO, COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, A PENA FINAL DOS RÉUS FICA EM 02 ANOS, 07 MESES E 03 DIAS DE RECLUSÃO E 31 DIAS-MULTA.

IV- SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO, ANTE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44, DO CP.

IV- APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

Nas razões dos embargos infringentes, a defesa pretende a prevalência da tese apresentada no voto vencido, cuja conclusão foi no sentido de dar provimento aos recursos defensivos, a fim de reformar a sentença, no tocante à emendatio libelli nela realizada, de forma a retomar as definições jurídicas originais dos fatos descritos na denúncia, e absolver os réus das acusações imputadas.

Argumenta que foi apresentado um estudo assinado pelo perito Ricardo Molina no curso da instrução criminal, no qual são narrados e apontados sucessivos erros na produção e conclusão do laudo da perita da Polícia Federal produzido no âmbito administrativo.  

Assevera que os réus são conhecidos e renomados médicos cirurgiões, que sempre prestaram os serviços na unidade hospitalar HUCAM - HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO MORAES, por direcionamento específico da Diretoria Médica, no Centro Cirúrgico, separados apenas por uma porta do CTI do Universitário, ambos subordinados à mesma divisão de Pronto Socorro, então dirigida por M. P. L..

Ressalta também, conforme prova testemunhal, que a situação e a condição de trabalho dos profissionais junto ao HUCAM era caótica, e todo o direcionamento do serviço prestado à população, exercido pela Diretoria Médica da qual faziam parte ambos os acusados, sempre esteve voltado à mantença dos atendimentos, inclusive em desvio de função dos profissionais, fato esse reconhecido por Wilson Mário Zanotti, Diretor Médico do HUCAM, no seu depoimento em juízo.

Alega que M. P. L. era considerado o médico cirurgião mais produtivo do hospital na sua especialidade, fato esse dissonante à ideia de “empregado fantasma”. E que idêntico raciocínio deve ser aplicado também em relação a sua esposa KARLA ORSI, cirurgiã geral, que do mesmo modo se dedicava diuturnamente à Emergência e Pronto-Socorro do HUCAM, o que se confirma com os depoimentos coligidos no processo administrativo que tramitou na Corregedoria da Secretaria do Estado de Saúde do Espírito Santo (autos nº 56448821/2012); atuação essa que lhe rendeu, inclusive, a nomeação ao cargo de Presidente do Conselho de Ética do Hospital Universitário; situação que revela mais uma contrariedade de fatos com a imputação dirigida a ambos.

Sustenta que inexistiu consciência e vontade dos réus na obtenção de vantagem pecuniária por meio ilícito; ou seja, não está presente o elemento volitivo necessário para se amparar uma condenação pela prática do delito do art. 171, § 3º do Código Penal, que não prevê o tipo culposo.

Defende que a afirmada acumulação indevida de cargos constituiu, quando muito, um ilícito administrativo funcional que já foi devidamente equacionado em seara própria, conforme o Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 001/2019, firmado por ambos os réus em sede de ação civil de improbidade administrativa (autos nº 0116033- 88.2015.4.02.5001), perante a 4ª Vara Federal de Vitória; mas jamais poderia servir de pauta à uma ação penal, pelos princípios da lesividade e da ultima ratio.

Argumenta que, por mais que se admita a persecução penal com base em frágeis elementos de convicção em razão de vigorar na etapa inicial o princípio do in dubio pro societate, não se deve permitir que se mantenha uma decisão condenatória fulcrada em prova escolhida e em manifesta dissonância com as demais constantes do caderno formado na instrução processual.

Os embargos infringentes foram recebidos em 20/01/2022 (evento 79).

Resposta recursal no sentido do desprovimento do recurso (evento 87).

É o relatório.

À revisão.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001174253v10 e do código CRC 6a03838c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 04/10/2022, às 12:45:51

EMBARGOS INFRINGENTES EM Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes interpostos por M. P. L. e K. O. H. (evento 77) em face do acórdão de 07/12/2021 (evento 69), proferido pela eg. 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos defensivos, nos termos do voto-médio da Juíza Federal Andrea Daquer Barssotti. A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMIMAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE VALORES MEDIANTE USO DE FRAUDE. EMENDATIO LIBELLI FEITA PELO MAGISTRADO QUE NÃO DEVE REMANESCER. CRIME DE PECULATO NÃO CONFIRMADO. CONDUTAS QUE SE SUBSUMEM AO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 171, §3º, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. RÉUS QUE FALSEARAM DOCUMENTOS PARA ACUMULAR CARGOS DE MÉDICO. RESPONSABILIDADE PENAL NÃO EXCLUÍDA PELO TRABALHO DOS RÉUS EM OUTROS SETORES DA UNIDADE HOSPITALAR. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS.

I- O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS ATESTA A SUCESSÃO DE FRAUDES PERPETRADAS, PARA QUE OS RÉUS FOSSEM E PERMANECESSEM CONTRATADOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CTI DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO MORAES - HUCAM, MEDIANTE CONTRATO CELEBRADO COM A SECRETARIA DE SAÚDE DO ESPÍRITO SANTO, ACUMULANDO INDEVIDAMENTE CARGOS PÚBLICOS. O LAUDO PERICIAL ATESTA AS CONTRAFAÇÕES E CONVERGEM COM O QUE FOI DECLARADO PELAS TESTEMUNHAS QUE TIVERAM SEUS NOMES POSTOS NOS DOCUMENTOS FALSOS.

II- O FATO DE TEREM PRESTADO SERVIÇOS AO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO FEDERAL COM ASSIDUIDADE E POSSUÍREM, ESPECIALMENTE O RÉU MARCOS, ALTA PRODUTIVIDADE EM DIVERSOS SETORES DA UNIDADE HOSPITALAR, NÃO JUSTIFICA OS VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS, EIS QUE COMPROVADO QUE OS APELANTES SE VALERAM DE FRAUDE, FORJANDO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO CTI, NO QUAL NÃO TRABALHARAM, PARA OBTEREM VANTAGEM PECUNIÁRIA INDEVIDA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

III- ABSORVIDOS OS CRIMES DE FALSO PELOS DOIS DELITOS DE ESTELIONATO PRATICADOS, NOS TERMOS DA SÚMULA 17, DO STJ; VALORADAS NEGATIVAMENTE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS); INCIDINDO A ATENUANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 66, DO CP, BEM COMO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO §3º, DO ART. 171 E A REGRA DO CRIME CONTINUADO, COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6, A PENA FINAL DOS RÉUS FICA EM 02 ANOS, 07 MESES E 03 DIAS DE RECLUSÃO E 31 DIAS-MULTA.

IV- SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS A SEREM DEFINIDAS PELO MM. JUÍZO DA EXECUÇÃO, ANTE O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44, DO CP.

IV- APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.

Nas razões dos embargos infringentes, a defesa pretende a prevalência da tese apresentada no voto vencido, cuja conclusão foi no sentido de dar provimento aos recursos defensivos, a fim de reformar a sentença, no tocante à emendatio libelli nela realizada, de forma a retomar as definições jurídicas originais dos fatos descritos na denúncia, e absolver os réus das acusações imputadas.

 Argumenta que foi apresentado um estudo assinado pelo perito Ricardo Molina no curso da instrução criminal, no qual são narrados e apontados sucessivos erros na produção e conclusão do laudo da perita da Polícia Federal produzido no âmbito administrativo.  Aduz que, além de utilizar-se a d. perita federal de afirmações genéricas a respeito dos exames realizados no âmbito administrativo, apresentam-se completamente equivocadas e afastadas dos requisitos técnicos que regem o procedimento pericial.

Assevera que os réus são conhecidos e renomados médicos cirurgiões, que sempre prestaram os serviços na unidade hospitalar HUCAM - HOSPITAL UNIVERSITÁRIO CASSIANO ANTÔNIO MORAES, por direcionamento específico da Diretoria Médica, no Centro Cirúrgico, separados apenas por uma porta do CTI do Universitário, ambos subordinados à mesma divisão de Pronto Socorro, então dirigida por M. P. L..

Ressalta também, conforme prova testemunhal, era caótica a situação e a condição de trabalho dos profissionais junto ao HUCAM, e todo o direcionamento do serviço prestado à população, à cargo da Diretoria Médica da qual faziam parte ambos os acusados, sempre esteve voltado à mantença dos atendimentos, inclusive em desvio de função dos profissionais; fato esse reconhecido pelo próprio Wilson Mário Zanotti, Diretor Médico do HUCAM, no seu depoimento em juízo.

Alega que na imprensa local (Jornal A Tribuna) foi noticiado que M. P. L. era o médico cirurgião mais produtivo do hospital na sua especialidade, fato igualmente dissonante à ideia de “empregado fantasma”. E que Idêntico raciocínio deve ser aplicado também em relação à KARLA ORSI, cirurgiã geral que do mesmo modo se dedicava diuturnamente à Emergência e Pronto-Socorro do HUCAM, o que se confirma com os depoimentos coligidos no processo administrativo que tramitou na Corregedoria da Secretaria do Estado de Saúde do Espírito Santo (autos nº 56448821/2012); atuação essa que lhe rendeu, inclusive, a nomeação ao cargo de Presidente do Conselho de Ética do Hospital Universitário; situação que revela mais uma contrariedade de fatos com a imputação dirigida a ambos.

Sustenta que inexistiu consciência e vontade dos réus na obtenção de vantagem pecuniária por meio ilícito; ou seja, não está presente o elemento volitivo necessário para se amparar uma condenação pela prática do delito do art. 171, § 3º do Código Penal, que não prevê o tipo culposo.

Defende que a afirmada acumulação indevida de cargos constituiu, quando muito, um ilícito administrativo funcional que já foi devidamente equacionado em seara própria, conforme o Compromisso de Ajustamento de Conduta nº 001/2019, firmado por ambos os réus em sede de ação civil de improbidade administrativa (autos nº 0116033- 88.2015.4.02.5001), perante a 4ª Vara Federal de Vitória; mas jamais poderia servir de pauta à uma ação penal, pelos princípios da lesividade e da ultima ratio.

Argumenta que, ainda que se admita a persecução penal com base em frágeis elementos de convicção em razão de vigorar na etapa inicial o princípio do in dubio pro societate, não se deve permitir que se mantenha uma decisão condenatória fulcrada em prova escolhida e em manifesta dissonância com as demais constantes do caderno formado na instrução processual.

Conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais. Contudo não assiste razão aos recorrentes.

Isso porque a condenação dos embargantes calcou-se na comprovação de que ambos concorreram na prática de fraude, consubstanciada na falsificação de documentos públicos, para a finalidade específica de perceberem indevidamente vantagem pecuniária (salário) sem a devida contraprestação laboral, condutas essas enquadradas no art. art. 171, § 3º, na forma do art. 71 do Código Penal.

Dito isso, considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem -, prescindindo-se de argumentos próprios, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), adoto como razões de decidir os seguintes fundamentos das contrarrazões recursais do Procurador Regional da República Vagner Leão da Costa (evento 87), para rechaçar as alegações do embargante e manter intacto o v. acórdão recorrido:

Não merecem provimento os Embargos Infringentes interposto.

A defesa sustenta, em apertada síntese, a absolvição dos embargantes do tipo injusto previsto no art. 171, §3°, do Código Penal, com base no voto vencedor.

No que tange à tese defensiva de que os documentos dos autos que embasariam a materialidade não seriam aptos paras condenação dos embargantes, eis que não demonstrada que as assinaturas apostas teriam sido lançadas pelos réus, comungamos integralmente com as irretocáveis ponderações externadas no Voto vencedor.

Com efeito, o questionamento sobre a autoria das assinaturas dos pedidos de contratação temporária dirigidos à SESA/ES tem fundamento exclusivo em laudo apresentado pela defesa, que, por sua vez, contrasta com o todo robusto conjunto probatório produzido, que abrangeu, para além de laudo pericial que identificou convergências gráficas entre as assinaturas e os punhos escrituradores dos réus, testemunhos que dão conta de que os servidores de fato nunca realizaram plantões no CTI do HUCAM.

Outrossim, a alegação defensiva – amplamente reiterada nas razões dos embargos infringentes – de que os servidores apresentaram, até então, eficiência em seu exercício funcional é de todo inapta a afastar a conclusão, lastreada nas provas produzidas em contraditório, de que os embargantes perpetraram sucessivas fraudes a fim de permitir o acúmulo ilícito de cargos públicos no HUCAM, recebendo proventos em contrapartida por serviços nunca prestados ao CTI do nosocômio.

Ambos os argumentos foram amplamente rechaçados no voto vencedor, do qual se reproduz o seguinte trecho:

“Com efeito, o conjunto probatório dos autos atesta uma sucessão de fraudes perpetradas, para que os réus fossem e permanecessem contratados para a prestação de serviços ao CTI do referido Hospital Universitário, acumulando indevidamente cargos públicos. O laudo pericial (evento 01, OUT43/OUT45) confirma que o ofício em nome de Wilson Mario Zanotti, confeccionado com o objetivo de indicar Marcos para substituir Karla a partir de 23/12/2011, não foi por ele assinado e possui convergências gráficas com o punho escriturador de Karla. Também atestou a perícia que a rubrica no Atestado de Início de Atividades em nome de Beatriz Bergamini Sossai, documento que serviu para que Karla sucedesse a Marcos no contrato de prestação de serviços no CTI, a partir de 23/12/2010, não foi por aquela produzido e apresenta convergências gráficas, quanto ao aspecto formal, com o punho escriturador de Marcos.

As falsidades foram corroboradas em juízo por Beatriz e Wilson, os quais foram enfáticos ao afirmar que não subscreveram aqueles documentos.

Os laudos apresentados pela defesa, apesar de assinados por perito renomado, não lograram afastar as falsidades dos documentos utilizados pelos réus para fins de acumulação indevida de cargos.

Além disso, ficou confirmado no depoimento da testemunha Beatriz Bergamini Sossai que os réus nunca prestaram serviços no Centro de Terapia Intensiva, para onde teriam sido contratados.

Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, o fato de terem prestado serviços ao Hospital Universitário Federal com assiduidade e possuírem, especialmente o réu Marcos, alta produtividade em diversos setores da unidade hospitalar, não justifica os valores indevidamente recebidos, eis que comprovado que os apelantes se valeram de fraude, forjando a prestação de serviço no CTI, no qual não trabalharam, para obterem vantagem pecuniária indevida da Administração Pública. Tal comportamento não pode ser neutralizado pela competência no exercício das funções médicas, eis que por trás de toda presteza no desempenho de suas atividades os réus empreenderam comportamento ardiloso para se beneficiarem em detrimento do erário”

Outrossim, as teses já haviam sido exaustivamente analisadas e refutadas nas contrarrazões às apelações oferecidas pelo ilustre Procurador Regional da República Maurício Ribeiro Manso no Evento 11, do qual se extrai o seguinte excerto:

“No ponto, a tese defensiva se divide em dois aspectos. Primeiro, os recorrentes alegam que efetivamente trabalhavam no HUCAM, que eram os médicos com maior produtividade, que as testemunhas comprovaram a efetiva contraprestação pela remuneração recebida e que a condenação se baseou exclusivamente no depoimento da testemunha Beatriz B. Sossai. Concluem pela atipicidade da conduta que lhes é imputada.

Segundo, os apelantes sustentam que o recebimento de remuneração pelo exercício de cargo público sem a correspondente contraprestação configura mero ato de improbidade administrativa, o que afastaria o crime de peculato. Destacam que foi firmado acordo de reparação de danos nos autos da ação de improbidade administrativa ajuizada em seu desfavor.

Nenhum dos argumentos deve ser acolhido.

Ao contrário do que alegam os recorrentes, a condenação não está baseada apenas no depoimento da testemunha Beatriz B. Sossai. É farta a prova documental acostada aos autos, corroborada pelo depoimento de outras testemunhas, que conduzem à condenação dos acusados.

A acumulação ilícita de cargos públicos, mediante a utilização de documentos contrafeitos e o nepotismo restou comprovado pelos documentos acostados aos autos, os quais foram exaustivamente avaliados pelo magistrado sentenciante.

As condutas ilegais dos acusados motivaram a instauração de procedimento administrativo disciplinar perante a UFES (PAD nº 23068.025117/2011-88 – fls. 1416/1444), que culminou com a aplicação da pena de suspensão por 90 dias ao acusado Marcos, e na instauração de procedimento administrativo disciplinar nº 56448821/12 perante a Secretaria Estadual de Saúde do Espírito Santo, arquivado diante da demissão dos réus de seus cargos temporários (fls. 1502/3022 e 3032 e3034).

O relatório do PAD nº 23068.025117/2011-88 não deixa dúvidas quanto às ilicitudes praticadas pelos acusados com vistas à contratação temporária perante à SESA para os cargos de médico intensivista no CTI do HUCAM, sem que houvesse a devida contraprestação.

O caderno probatório acostado ao feito revela que os acusados adulteram documentos do HUCAM com o propósito de serem contratados temporariamente pela Secretaria Estadual de Saúde do Espírito Santo para trabalhar no próprio Hospital Universitário. Com isso, os acusados acumularam cargos ilegalmente e receberam a remuneração relativa ao referido cargo sem que nunca tivessem laborado efetivamente no CTI do referido nosocômio.

O réu Marcos já era servidor concursado estatutário do HUCAM desde 09/05/2003 (matrícula 2312418), com carga horária de 40 horas semanais, e, em 2009, firmou contrato temporário com a SESA para atuar no CTI do próprio HUCAM, com carga horária de 40 horas semanais, sem declarar seu vínculo com a UFES nem com a Prefeitura Municipal de Vitória, de 01/11/2007 a 23/11/2009, com carga horária de 24 horas semanais para exercer atividade na Urgência/Emergência do HUCAM.

Por sua vez, constatou-se que a ré Karla acumulou ilicitamente o contrato temporário com a SESA, com carga horária de 40 horas semanais, para cumprir no HUCAM e com a Prefeitura Municipal de Vitória, com carga horária de 36 horas semanais, simultaneamente no período de 23/12/2010 a outubro de 2011 e o mesmo contrato com a SESA e com a PMV, de 30 horas semanais, de 01/11/2011 a 22/12/2011.

Constam dos autos as cópias dos contratos (fls. 14, 16 e 23), das respectivas fichas financeiras (fls. 217/216 e 218/223), das cópias das escalas de plantões do CTI (fls. 1528/1565), das folhas de frequência (fls. 1567/1575 e fls. 1785/1817) e das declarações de acumulação de cargos (fls. 22, 237/239, 267/289 e 293), além dos próprios documentos contrafeitos utilizados pelos acusados para a prática delitiva (Documento de fl. 18, Ofício 086/2010 de fl. 28, fax com pretenso aval de Beatriz B. Sossai de fl. 12 e Ofício nº 95/2011 de fl. 31) e do Laudo nº 524/2014-STEC/SR/DPF/ES (fls. 458/478), segundo o qual a ré Karla Orsi é a responsável pela assinatura aposta no ofício nº 95/2011, bem como o réu Marcos Pavesi é o responsável pela rubrica em nome de Beatriz Bergamini Sossai lançada no documento intitulado Atestado de Início de Atividades.

As ilicitudes foram corroboradas pelos depoimentos colhidos nos autos, na esfera administrativa (fls. 147/148, 1940-1941, 1942-1944, 1946- 1947, 1955-1956, 1960-1961, 2091/2093, 2095 e 2096) e judicial (fls. 3218/3227, 3271/3278 e 3308/3310). Os depoimentos prestados pelos profissionais da saúde lotados no HUCAM confirmam que os réus não constavam na escala de plantão do CTI daquele hospital.

A própria defesa reconhece o fato ao afirmar que a principal premissa da r. sentença para condenar foi: os réus foram contratados para trabalhar no CTI e lá nunca laboraram, como disseram as testemunhas. Porém deliberadamente ignorou a r. sentença que essas mesmas testemunhas colocaram uma "vírgula" depois de tal afirmação e disseram, na sequência, que os réus laboravam, naquele mesmo período e naquele mesmo horário, em setor anexo à CTI' (fls. 3514 e 3555-grifouse).

A tese defensiva de que trabalhavam em disponibilidade no plantão, atendendo ocorrências quando solicitados, obviamente não se sustenta e representa mera evasiva.

O fato de trabalharem no próprio Hospital Universitário, mas em outros setores, não é prova do cumprimento dos plantões pelos quais receberam a respectiva remuneração.

Convém destacar que as únicas provas de que os acusados teriam trabalhado no plantão do CTI seriam as folhas de frequência atestadas pelos próprios cônjuges reciprocamente.

A prova testemunhal corroborou o fato de não terem exercido as funções relativas ao cargo de médico intensivista assumido perante a SESA, bem como a falsidade documental realizada pelos acusados.

Além da testemunha Beatriz B. Sossai, que denunciou o uso fraudulento de seu nome e função, o Dr. Wilson Mario Zanotti também não reconheceu como sua a assinatura do ofício 95/2011 (fls. 78/79), o que foi corroborado em seu depoimento prestado em sede administrativa e judicial.

Outros profissionais da saúde que trabalhavam no HUCAM, na época dos fatos delitivos tratados nos autos, foram ouvidos perante o PAD nº 56448821/2012 e confirmaram que os acusados não trabalhavam no CTI daquele hospital (fls. 147/148, 1940-1941, 1942-1944, 1946-1947, 1955- 1956, 1960- 1961, 2095 e 2096).

Exemplificativamente, Wallace Lirio Loureiro afirmou que:

'QUE trabalhava no CTI desde 2007 a março/2012 no horário de 13 às 19 horas com complementação de carga horária fazendo três plantões nos finais de semana no horário de 07 às 19 horas. (…) Que na escala de plantonistas do CTI de 2009 a 2011 não constavam o nome de Dr. Marcos Pavesi e nem da Dra Karla Orsi Hermely. QUE durante o dia chegou a ver a Dra. Karla dando plantão no Pronto Socorro. QUE o depoente nunca viu o Dr. M. P. L. e a Dra. Karla dar plantão no CTI. QUE conhece Dr. Marcos Pavesi e Dra. Karla Orsi' (fl. 1940-grifou-se).

Karina dos Anjos Checon, enfermeira do HUCAM disse que:

'Que trabalha no HUCAN desde 16 de outubro/2008. QUE trabalha no CTI até a presente data desde que era acadêmica. (…) Que conhece Dr. Marcos Pavesi e Dra. Karla Orsi e nunca viu o nome dos dois constar na escala do CTI. Que nunca trabalhou com Dr. Marcos Pavesi ou a Dra. Karla Orsi no CTI' (fls. 1942/1943-grifou-se).

Merece destaque, ainda, o depoimento prestado pela médica Heliilda Silva Araújo, servidora pública efetiva do HUCAM, lotada na Divisão de Urgência e Emergência, no qual asseverou que 'nunca soube que o Dr. Marcos e Dra. Karla fizessem plantão no CTI' (fl. 1955).

Até mesmo a testemunha arrolada pela defesa, Josélia Carlesso Costa informou, em Juízo, que a ré Karla se dividia entre o pronto socorro e a comissão de ética, que os setores não se confundiam e que Karla nunca prestava serviço no CTI (fls. 3271/3272).

Como se vê, a despeito da presença dos acusados no hospital e da eventual produtividade, é farto e robusto o caderno probatório que fundamenta a conclusão de que os réus receberam a remuneração pelo exercício de cargo de médico intensivista do HUCAM sem ter realizado a correspondente contraprestação, o que permite enquadrá-los na qualidade de servidores 'fantasmas'”.

III – CONCLUSÃO

Isto posto, manifesta-se a Procuradoria Regional da República pelo desprovimento dos Embargos Infringentes opostos por M. P. L. e K. O. H..

Por fim, o julgador, a individualizar a pena, examinou com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, considerando as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento, de forma justa e necessária para a punição do crime, conforme se observa a seguir:

Na primeira fase, verifico, tal como o magistrado sentenciante, que a reprovabilidade das condutas se faz acentuada pelo fato de o esquema ilícito ter inviabilizado a contratação de um médico que atuasse efetivamente no Centro de Terapia Intensiva do Hospital, que assim como a maioria das unidades do Sistema Único de Saúde, possui alta demanda e escassez de investimentos.

As circunstâncias também merecem desvalor, uma vez que os réus se valeram de expedientes fraudulentos para acumular indevidamente os cargos, comportamento este que não é comumente utilizado, tampouco necessário para a prática de ilícito dessa natureza.

Não foram identificados antecedentes. A conduta social e a personalidade não podem ser analisadas pelas informações dos autos. Os motivos e as consequências não destoam do normal, e não há que se valorar o comportamento da vítima.

Portanto, sendo duas as circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus no universo de oito estabelecidas no art. 59, do CP, e de quatro anos o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito do art. 171, do CP, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, estou de acordo com o Exmo. Revisor com relação à aplicação da atenuante genérica prevista no art. 66, do CP, em virtude do cumprimento do acordo firmado pelos réus no bojo da ação civil de improbidade administrativa, em que os mesmos se comprometeram a ressarcir o erário, razão pela qual reduzo a pena em 1/6, para estabelece-la em 01 ano e 08 meses de reclusão.

Na terceira fase, aplico a fração de 1/3 relativa à causa de aumento prevista no §3º, do art. 171, do CP, ficando a pena em 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão.

Tendo em vista que foram dois os estelionatos praticados, como inclusive afirmado pelo Ministério Público Federal na denúncia, incide a fração de 1/6 a título de continuidade delitiva (art. 71, do CP), ficando a pena definitiva em 02 anos, 07 meses e 03 dias de reclusão.

Atendendo ao critério da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 31 dias-multa, mantido os valores unitários fixados na sentença.

O regime prisional deve ser o aberto para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP e devem suas penas privativas de liberdade ser substituídas por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo MM. Juízo da Execução, já que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44, do Código Penal.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001174254v18 e do código CRC a0fb98a5.

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Data e Hora: 07/10/2022, às 17:29:51

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO DIVERGENTE

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por M. P. L. e K. O. H. (evento 77) em face do acórdão de 07/12/2021 (evento 69), proferido pela eg. 1ª Turma Especializada que, por maioria, deu parcial provimento aos recursos defensivos, nos termos do voto-médio da Juíza Federal Convocada Andrea Daquer Barsotti. 

O Exmo. Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, Relator da apelação dos ora embargantes, votou no sentido de prover o recurso, para reformar a sentença, no tocante à emendatio libelli nela realizada, de forma a retomar as definições jurídicas originais dos fatos descritos na denúncia, e absolve-los. A absolvição com relação aos crimes previstos nos arts. 171, §3º (duas vezes) e 297 (três vezes), ambos do Código Penal, tiveram por fundamento o art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao passo que a absolvição referente ao delito previsto no art. 299, do CP foi fundamentada no art. 386, VII, do CPP.

De acordo com Sua Excelência, as provas testemunhal e documental demonstram que Marcos era o médico que mais fazia cirurgias no Hospital Universitário Cassiano Antônio Moraes, e era bastante assíduo na Unidade, realizando muitos atendimentos ambulatoriais e resolvendo questões administrativas, já que ocupava a Chefia da Divisão de Serviços de Urgência e Emergência, que englobava o Pronto Socorro e o Centro de Terapia Intensiva, do referido hospital. Neste contexto, afirmou o Exmo. Relator, que não era possível que todas essas atividades fossem realizadas em apenas 40 (quarenta) horas semanais.

Quanto à embargante Karla, Sua Excelência também assentou que sua frequência e produtividade foram confirmadas por diversas testemunhas, destacando que, de acordo com o conjunto probatório coligido, o desvio de funções era prática comum naquele Hospital Universitário, em razão da carência generalizada de pessoal, com diversos servidores prestando serviços em locais distintos de suas lotações originais.

A MM. Juíza Federal Convocada Andrea Daquer Barsotti, em seu voto médio vencedor, acompanhando a divergência lançada pelo Exmo. Revisor, MM. Juiz Federal Convocado Rogério Tobias, entendeu que houve uma acumulação indevida de cargos públicos, com a ocorrência de sucessivas fraudes para que os embargantes permanecessem contratados para a prestação de serviços ao Centro de Terapia Intensiva do referido Hospital Universitário, no qual não trabalharam.

Pois bem.

Muito embora o Eminente Relator dos presentes Embargos Infringentes, Exmo. Desembargador Federal Marcello Granado, esteja negando provimento ao recurso, para fazer prevalecer o voto vencedor, peço vênia para divergir de Sua Excelência.

Isto porque, muito embora possa haver imprecisões e inconsistências no setor do hospital em que os embargantes atuaram, as provas dos autos dão conta de que os dois médicos, especialmente Marcos, tinha uma assiduidade e produtividade fora do comum, exercendo a medicina de maneira efetiva para quem, de fato, precisava. São robustas as declarações feitas por funcionários da unidade no sentido de que Marcos era um médico comprometido, dedicado, e que, muitas vezes, trabalhava além do horário do expediente.

Ademais, conforme elucidado no voto vencido, os depoimentos das testemunhas foram no sentido de que era comum o desvio de função na Unidade, em razão da carência generalizada de pessoal. Tal fato foi confirmado, inclusive, pelo Diretor Médico do hospital.

Desse modo, além de a análise dos fatos dever ser feita sob a ótica dos crimes previstos nos arts. 171, §3º, 297 e 299, todos do Código Penal, e não à luz do crime de peculato-desvio, como bem afirmado no voto vencido, o crime de estelionato não restou configurado, pois como os embargantes prestaram serviços em outros setores do hospital que não o CTI, não receberam contraprestação de maneira indevida.

Dentro deste mesmo contexto de assiduidade e alta produtividade de Marcos, que revelam um real interesse do hospital em dar continuidade a seus serviços, concluo, tal como o Exmo. Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, pela absolvição dos embargantes também pela prática dos crimes descritos nos arts. 297 e 299, do Código Penal, reportando-me ao que fora explanado por Sua Excelência em seu voto vencido.

Diante do exposto, pedindo vênia ao Exmo. Relator, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes, para absolver os embargantes, nos termos do voto vencido da lavra do Exmo. Desembargador Federal Antonio Ivan Athié.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

VOTO

Reporto-me aos termos do voto por mim proferido durante a sessão virtual de julgamento, ocorrida no dia 29/11/2022 (evento 99, DOC1) e dou provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto vencido por mim proferido na apelação (evento 64, DOC1).

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001261581v5 e do código CRC 1f337f2b.

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Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. embargos infringentes. RECEBIMENTO DE VALORES DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL. EMENDATIO LIBELLI. PECULATO-DESVIO. RETORNO ÀS CAPITULAÇÕES ORIGINAIS CONTIDAS NA DENÚNCIA. ESTELIONATO. PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRARAM A FREQUÊNCIA E PRODUTIVIDADE DOS ACUSADOS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DÚVIDAS QUANTO AO DOLO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ARTIGO 386 INCISOS III E VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.  recursos PROVIDoS.

1. O conjunto probatório demonstrou que os embargantes, casal de médicos contratados junto ao Hospital Universitário Cassiano Antônio Mendes - HUCAM, prestaram, em desvio de função, os serviços referentes aos contratos emergenciais vinculados ao Centro de Terapia Intensiva da instituição em outros setores da Divisão de Urgência, que englobava o CTI e o Pronto Socorro.

2. A autoria de dois dos três documentos cuja falsificação foi atribuída ao casal de acusados não pode ser comprovada.

3. Um terceiro documento, confeccionado pela embargante a fim de beneficiar seu cônjuge, assinado em nome próprio e atribuindo-se cargo inexistente no organograma do hospital, não é falso, amoldando-se a conduta somente ao tipo penal de falsidade ideológica, havendo dúvidas, no entanto, quanto a seu dolo.

4. Embargos infringentes providos, a fim de reformar a sentença, anular a emendatio libelli nela realizada e absolver os acusados, nos termos do artigo 386, incisos III e VII do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, que lavrará o acórdão, tendo sido acompanhado pelos Desembargadores Federais Andrea Cunha Esmeraldo, Paulo Espirito Santo, André Fontes e Simone Schreiber. Vencidos, o Relator e o Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, que negavam provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001260119v5 e do código CRC 904b68df.

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Data e Hora: 30/11/2022, às 18:29:24

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/11/2022

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0129818-20.2015.4.02.5001/ES

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO