Apelação Cível Nº 5010481-73.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por PIANNA VEICULOS LTDA e OUTROS (evento 42, 1ª instância) em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, processo nº 5010481-73.2020.4.02.5001/ES, em trâmite perante a 6ª Vara Federal de Vitória, em que o Juízo denegou a segurança ao pedido formulado de: i) a declaração da inexigibilidade das contribuições do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras nos termos estabelecidos pelos Decretos n. 8.426/2015 e 8.451/2015; ii) subsidiariamente, requer-se o reconhecimento do direito de as impetrantes apurarem créditos de PIS e COFINS com base nas suas despesas e mesmas alíquotas previstas pelo Decreto nº 8.426/15, iii) por fim, requer o reconhecimento do direito ao crédito decorrente dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos, bem como os recolhidos no curso da demanda, a contar da data de ajuizamento desta ação, com incidência de correção monetária, juros de mora calculados à base da taxa SELIC, possibilitando a repetição do indébito, restituição administrativa ou a compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, a critério das impetrantes nos termos do artigo 16 da Lei nº 11.116/05 (evento 31, 1ª instância).
Em suas razões de apelação, as impetrantes reiteram, em suma, os argumentos expostos na petição inicial alegando que o PIS e a COFINS incidem e têm seu montante apurado com fundamento no faturamento e/ou receita, sendo que no caso das impetrantes a incidência se dá sobre as receitas, dentre as quais as receitas financeiras de diversas origens. A Lei nº 10.865/04 instituiu a possibilidade de o Poder Executivo autorizar descontos de crédito das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive os pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.
Sustentam que, possibilitar ao Poder Executivo reduzir ou restabelecer alíquotas no âmbito das contribuições sociais, ainda que observados os percentuais já fixados na lei, viola a Constituição, pois a disciplina que rege o PIS/COFINS está adstrita aos limites constitucionais. Assim, a autorização legislativa para a exclusão das receitas financeiras do PIS/COFINS, contida no art. 27, §2º, da Lei nº 10.865/04 é inconstitucional, já que afronta limitações constitucionais ao poder de tributar, especialmente o princípio da legalidade tributária.
Reiteram que a vedação (uso de decreto) não alcança a redução (não previsto na Constituição). Por conseguinte, é viável a redução de tributo por decreto, exceto “subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão” (CRFB, art. 150, §6º).
Aduzem que a sentença efetivamente, não aborda a revogação do creditamento, porque fixada na legitimidade da majoração da alíquota por decreto mas, dado o reexame da matéria pelo TRF2 - eventual óbice ao direito pela revogação do creditamento trazida no art. 37 da Lei 10.865/2004 não se sustenta à medida que a Administração tributária resolve a matéria noutra premissa. Posto no âmago da controvérsia a tributação concentrada, está não se confunde com cumulatividade e não cumulatividade. Ocorre que, os arts. 21 e 37 da Lei 10.865/2004 submeteram as "receitas" obtidas pela pessoa jurídica com a venda de produtos monofásicos ao mesmo regime de apuração a que esteja vinculada a pessoa jurídica. "No caso da pessoa jurídica consulente, revendedora de produtos monofásicos, submetida ao regime de apuração não cumulativa das contribuições, é possível a apuração de créditos em relação as hipóteses previstas na lei, exceto em relação àquela decorrente da aquisição de bens monofásicos para revenda". (SC Cosit 06/2020).
A União apresentou contrarrazões (evento 48, 1ª instância) requerendo o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.
O Ministério Público Federal se eximiu de emitir parecer alegando ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (evento 5).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos do apelo, o que autoriza o seu conhecimento e o respectivo juízo de mérito.
A questão em exame cinge-se à aferição da legalidade do ato do Poder Executivo que, com a edição do Decreto nº 8.426/2015, alterou as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade do PIS e da COFINS.
Como cediço, consoante as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que instituíram o regime não-cumulativo para o PIS e a COFINS, tais contribuições incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).
Sobre a possibilidade de desconto de créditos calculados em relação às despesas financeiras, assim dispunha a Lei nº 10.637/2002:
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples)
Com o advento da Lei nº 10.865/2004, a possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, nos termos do art. 27, §2º, in verbis:
Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.
(...)
§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.
Consoante as normas acima transcritas, restou legalmente estabelecida a competência do Poder Executivo para reduzir e restabelecer, até o limite previsto em lei, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.
Em decorrência, o Poder Executivo, com base na autorização do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004, editou o Decreto nº 5.164, de 30/07/2004, que reduziu a zero as alíquotas da contribuição para o PIS e COFINS.
Dispôs o Decreto nº 5.164/2004, in verbis:
Art. 1º - Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.
Art. 2º - O disposto no art. 1º aplica-se, também, às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de incidência não-cumulativa.
Art. 3º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 2 de agosto de 2004. (Destaquei).
Assim, uma vez editado o Decreto nº 5.164/2004, com base no art. 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, e estabelecida a alíquota zero para as contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade, esta espécie de receita passou a não integrar a base de cálculo dos tributos em questão.
Posteriormente, o Decreto nº 5.442, de 9/05/2005, revogou o Decreto nº 5.164/2004, passando a abranger também as receitas financeiras das pessoas jurídicas, decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, tendo sido mantida, no entanto, a alíquota zero. Tal situação perdurou até a edição do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, que revogou expressamente, no seu art. 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442/2005.
Veja-se a íntegra do Decreto nº 8.246/2015 (atualizado pelo Decreto nº 8.451/2015):
Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.
§ 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
§ 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura ( hedge ) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito)
Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2015.
Art. 3º Fica revogado, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005 .
In casu, verifica-se que o restabelecimento da cobrança da contribuição ao PIS e à COFINS sobre receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426/2015 encontra respaldo nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidoras das contribuições em questão sob o regime não-cumulativo, e na própria Constituição Federal (arts. 195, I, "a"; e 84, IV).
Note-se que o Decreto nº 8.426/2015 tão somente restabeleceu parcialmente as alíquotas - para 0,65% (PIS) e 4% (COFINS) - sem, contudo, extrapolar o limite superior fixado pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS.
O fato de ter havido autorização legislativa para o Poder Executivo modular as alíquotas (reduzindo-as e restabelecendo-as) não afronta os referidos princípios, uma vez que observados os lindes do poder regulamentar que lhe foi outorgado.
Como cediço, o regulamento não pode ir além do conteúdo da norma regulamentada, ou seja, não pode inovar na ordem jurídica, sob pena de ilegalidade.
O Ministro Luiz Fux, no RE 684.261 RG/PR, no qual se discute, dentre outros aspectos, a delegação, pelo Legislativo, de fixação de alíquotas pelo Executivo, discorreu que o regulamento não pode inovar na ordem jurídica, pelo que não tem legitimidade constitucional o regulamento praeter legem. Todavia, o regulamento delegado ou autorizado ou intra legem é condizente com a ordem jurídico-constitucional brasileira.
Assim, não se configura qualquer afronta ao princípio da legalidade tributária, pois não foi ultrapassado o limite estipulado como teto legal, eis que tanto a redução das alíquotas, por meio dos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005, quanto o seu restabelecimento parcial decorreram de autorização expressa da lei.
Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para a majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores. Disso se evidencia a extrafiscalidade do PIS e da COFINS definida a partir da edição da Lei nº 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota em patamar superior ao legalmente definido.
Convém ressaltar, que a redução das alíquotas das referidas contribuições a zero configura benefício fiscal, decorrente de política tributária, que pode ser revisto pelo Estado, desde que respeitados os ditames da lei. Dessa forma, o fato de um decreto (no caso, os Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005) ter concedido um benefício, com a redução de alíquota a zero e, posteriormente, outro decreto (Decreto nº 8.426/2015) revogar o anterior, não configura inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Relembre-se: não há inconstitucionalidade por afronta ao princípio da legalidade, uma vez que as linhas mestras foram traçadas em lei (princípio da legalidade estrita) e o Executivo, em observância à autorização legislativa, modulou as alíquotas dentro dos estritos limites que lhe foram conferidos.
Dessa forma, não há como se falar em inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, na medida em que não majorou as alíquotas referentes às contribuições ao PIS e à COFINS, mas apenas as restabeleceu, as quais, por sua vez, tornaram a vigorar em percentual menor do que aqueles inicialmente estabelecidos nas leis de regência. Aliás, se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que a impetrante pretende ver restabelecida, também fixada pelos Decretos nºs 5.164/2004 e 5.442/2005, sequer seria aplicável. Isto porque estes decretos, que previram a alíquota zero, como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos fixados nos decretos ora combatidos. Assim, passariam a incidir as alíquotas constantes das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, de 1,65% para o PIS e de 7,6% para a COFINS em flagrante prejuízo à impetrante.
A jurisprudência do STJ, bem como das Cortes Regionais, é uníssona quanto a esse ponto. Confira-se algumas decisões:
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI 10.865/2004. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1 Cuida-se de irresignação contra acórdão que negou provimento ao apelo e decidiu pela legitimidade da incidência das alíquotas do PIS e da COFINS previstas no Decreto 8.426/2015 sobre as receitas financeiras, independentemente de terem ou não natureza operacional os rendimentos respectivos, nos termos da jurisprudência do STJ. 2. Não é possível reconhecer a ilegalidade do art. 1º do Decreto 8.426/2015, que traduz o exato cumprimento do previsto no art. 27 da Lei 10.865/2004, que lhe dá respaldo. Em verdade, a pretensão da parte recorrente no ponto é, ao final e ao cabo, afastar a incidência do referido dispositivo legal, providência que, na hipótese, somente poderia ser realizada através da sua declaração de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que não compete ao STJ. Precedentes: REsp 1.586.950/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 9/10/2017; REsp 1.669.142/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017. 3. Dessume-se, assim, que a decisão objurgada está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Agravo Interno não provido. ..EMEN (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1787763, Relator: Herman Benjamin, STJ, Segunda Turma, DJE DATA:18/10/2019). Grifo nosso.
EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. RESTABELECIMENTO DE ALÍQUOTA DE PIS E COFINS SOBRE RECEITA FINANCEIRA MEDIANTE DECRETO DO PODER EXECUTIVO. CONFLITO ENTRE OS ARTS. 97, II, DO CTN E 11 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 95/1998 E O ART. 27, CAPUT, E § 2º, DA LEI Nº 10.865/04. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. É impossível reconhecer a ilegalidade do art. 1º do Decreto nº 8.426/2015 que traduz o exato cumprimento do previsto no art. 27 da Lei nº 10.865/2004 que lhe dá respaldo. Em verdade, a pretensão da recorrente no ponto é, ao final e ao cabo, afastar a incidência do referido dispositivo legal, providência que, na hipótese, somente poderia ser realizada através da sua declaração de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, o que corrobora com a assertiva de que a matéria veiculada no recurso especial é própria de recurso extraordinário, razão pela qual não compete ao Superior Tribunal de Justiça adentrar na questão, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. No que tange à alegada possibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes do "restabelecimento" da alíquota do PIS e da COFINS na hipótese, melhor sorte não assiste à recorrente, tendo em vista que a possibilidade ou não de concessão de crédito de PIS e COFINS, ou de concessão de crédito parcial, conforme o caso, decorre do § 12 do art. 195 da Constituição Federal que estabeleceu sistemática diversa daquela prevista para a não cumulatividade do ICMS e do IPI. Dessa forma, igualmente não é possível a esta Corte conhecer do recurso especial no ponto, nem mesmo a pretexto de inclusão das despesas financeiras no conceito de insumos previsto nos arts. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, haja vista a índole constitucional que envolve o tema, cuja análise é da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo interno não provido. ..EMEN (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1743036, Relator: Mauro Campbell Marques, STJ, Segunda Turma, DJE DATA:22/10/2018). Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DECRETOS 5.442/05 E 8.426/15. MAJORAÇÃO DA ALIQUOTA. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1- É sabido que, a partir de 1º/07/2015, foi restabelecida a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. As alíquotas aplicadas são de 0,65% para o PIS e de 4% para a COFINS, por força do Decreto 8.426/2015. 2- As Leis 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos são posteriores à EC 20/98, que incluiu a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social. 3- Segundo essas leis, o PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS). 4- Após o advento das Leis 10.637/02 e 10.833/03, sobreveio a Lei 10.865/04, que dispôs no seu artigo 27, § 2º, que o Poder Executivo poderia reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade das referidas contribuições. 5- Por força dessa autorização, foi publicado o Decreto nº 5.164/04, reduzindo a zero as alíquotas do PIS e da COFINS, incidentes sobre as receias financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativo. Posteriormente, o Decreto nº 5.442/05, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras. 6- Acontece que, em 1º de abril de 2015, foi publicado o Decreto nº 8.426, que no seu artigo 3º revogou o Decreto nº 5.442/2005, restabelecendo a incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa, às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS. 7- A lei ordinária pode estabelecer os patamares mínimo e máximo das exações, delegando, na sequência, ao Poder Executivo a fixação das alíquotas, sem que, com tal expediente, afronte-se a legalidade tributária. Na hipótese, os patamares máximos são 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS), tendo o Decreto nº 8.426/2015 atuado dentro desses parâmetros legais, referentes às contribuições em tela, pois restabeleceu as alíquotas do PIS para 0,65% e da COFINS para 4%. 8- Se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, seja com lastro na legalidade ou na separação dos poderes, a alíquota zero que a apelante pretende ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Isto porque ambos os decretos, tanto o que previu alíquota zero, como aquele que restabeleceu alíquotas, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, determinando a aplicação da alíquota prevista na norma instituidora das contribuições, em percentuais muito superiores aos que foram fixados no decreto ora impugnado. 9- No caso, não se pode falar em violação ao princípio da legalidade tributária pelo Decreto nº 8.426/2015 nem ao princípio da não surpresa, este, inclusive, plenamente assegurado pela anterioridade nonagesimal, obedecida na cobrança restabelecida. 10- Nem se pode falar também em direito subjetivo ao creditamento de despesas financeiras, com fundamento na não cumulatividade, para desconto sobre o valor do tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015. 11- O Decreto nº 8.426/2015 não instituiu o PIS e a COFINS, tendo o sido pela Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003, que na redação original de seus artigos 3°, V, previam que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES". 12- A previsão de creditamento de despesas financeiras foi, contudo, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, sem que se tenha ofensiva ao princípio da não cumulatividade. 13- O artigo 195, §12, da CF/88 dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas". Constata-se, desse modo, que a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível alegar inconstitucionalidade, portanto. 14- A alteração pela Lei 10.865/04 do inciso V do artigo 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever a obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a possibilidade do Poder Executivo permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o caput do artigo 27. 15- A possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Exatamente pela possibilidade de ser definido o desconto de tais créditos pelo Poder Executivo, através de tais critérios, é que não cabe antever ilegalidade no Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto. 16- É sabido que o regime não cumulativo é livremente adotado em função da opção que o contribuinte faz em tributar seu IRPJ pelo lucro real. Poderia não fazê-lo, bastando que apurasse o IRPJ pelo lucro presumido, enquadrando-se, desse modo, mas hipóteses do art. 8º, inciso II, da Lei nº 10.637/02 (PIS) e art. 10, inciso II, da Lei nº 10.833/2003 (COFINS), migrando para o regime cumulativo para o PIS/COFINS, se o entendesse mais vantajoso. 17- Como a isonomia efetiva-se se tratando "desigualmente" os "desiguais", ou seja, não se encontrando na mesma situação as pessoas jurídicas que apuram PIS/COFINS não cumulativo relativamente àquelas que apuram as mesmas contribuições na forma cumulativa, não se pode, 2 portanto, exigir igualdade de tratamento. 18- Desse modo, com fundamento na legislação de regência, não há que se falar em inconstitucionalidade das alíquotas da Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social-COFINS, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade, restabelecidas por Decreto, tendo em vista a autorização do art. 27, § 2º, da Lei 10.865/2004. 19- Apelação da impetrante DOF SUBSEA BRASIL SERVIÇOS LTDA desprovida. (AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0017204-13.2018.4.02.5116, Relator: Luiz Antônio Soares, TRF2, Quarta Turma Especializada, data da publicação: 23/01/2020). Grifo nosso.
E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AUMENTO DE ALÍQUOTAS DE PIS/COFINS POR MEIO DO DECRETO 8426/2015. POSSIBILIDADE. APELO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. - Incidência de PIS/COFINS sobre receitas financeiras. Afastadas as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/15, considerado que não se trata de hipótese de majoração das referidas contribuições, mas de restabelecimento de suas alíquotas, inclusive com percentual abaixo daquele determinado pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 e realizado em consonância com a previsão legal (artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/04). - Não-cumulatividade. À exceção do IPI e do ICMS cuja regra de tributação não-cumulativa é expressamente exigida (artigos 153, §3º, inciso II, e 155, § 2°, inciso I), silente a Constituição, a aplicação da não-cumulatividade aos demais tributos está na inteira discrição do legislador infraconstitucional, a quem foi conferido a regulamentação da matéria. - A possibilidade de tomada de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica estava prevista, inicialmente, no artigo 3º, inciso V, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, contudo tal situação foi modificada com a edição da Lei nº 10.865/04, que alterou a redação dos referidos incisos e, especificamente no caput do artigo 27, conferiu ao Executivo a faculdade de autorizar o creditamento. Assim, para a apuração da base de cálculo dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores, como fez a Lei nº 10.865/2004, o que permite afirmar que o silêncio do Decreto n. 8.426/15, ao deixar de prever a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e de COFINS em relação às despesas financeiras, não ofende o princípio da não-cumulatividade. - Apelação desprovida. (ApCiv 0005844-87.2015.4.03.6109, Relator: Desembargador Federal André Nabarrete Neto, TRF3, Quarta Turma, Intimação via sistema DATA: 26/10/2022). Grifo nosso.
Também não se verifica violação ao regime não cumulativo, eis que o Decreto nº 8.426/2015 não interferiu na sistemática de não cumulatividade, tampouco violou o disposto no §12 do art. 195 da Constituição Federal.
De fato, a possibilidade de desconto das despesas financeiras encontrava previsão nos incisos V do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispunham que da contribuição apurada seria possível o desconto de créditos calculados em relação a "despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES".
Porém, essas normas foram revogadas pela Lei nº 10.865/2007 que, em seu art. 27, caput, com a finalidade de controlar a arrecadação em sua política de ajuste fiscal, facultou ao Poder Executivo autorizar o desconto de crédito sobre as despesas financeiras.
Assim, a concessão ou não do direito de crédito das despesas financeiras passou a ser ato discricionário da Administração Pública, não cabendo ao Poder Judiciário substituir o Executivo e criar o referido direito de crédito, não mais previsto em lei.
Corroborando os fundamentos da presente decisão, é oportuno trazer à colação o seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, in verbis:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTAS. REDUÇÃO E MAJORAÇÃO POR ATO DO EXECUTIVO. LEI N. 10.865/2004. POSSIBILIDADE. 1. A controvérsia a respeito da incidência das contribuições sociais PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está superada desde o advento da EC n. 20/1998, que deu nova redação ao art. 195, II, "b", da CF/88. 2. Em face da referida modificação, foram editadas as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais definiram como base de cálculo o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 3. As contribuições ao PIS e à COFINS, de acordo com as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, incidem sobre todas as receitas auferidas por pessoa jurídica, com alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente. 4. No ano de 2004, entrou em vigor a Lei n. 10.865/2004, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, de modo que a redução ou o restabelecimento poderiam ocorrer até os percentuais especificados no art. 8º da referida Lei. 5. O Decreto n. 5.164/2004 reduziu a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não cumulativa das referidas contribuições. 6. O Decreto n. 5.442/2005 manteve a redução das alíquotas a zero, inclusive as operações realizadas para fins de hedge, tendo sido revogado pelo Decreto n. 8.426/2015, com vigência a partir de 01/07/2015, que passou a fixá-las em 0,65% e 4%, respectivamente. 7. Hipótese em que se discute a legalidade da revogação da alíquota zero, prevista no art. 1° do Decreto n. 5.442/2005, do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras pelo art. 1° do Decreto n. 8.426/2015. 8. Considerada a constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, permite-se ao Poder Executivo tanto reduzir quanto restabelecer alíquotas do PIS/COFINS sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas, sendo certo que tanto os decretos que reduziram a alíquota para zero quanto o Decreto n. 8.426/2015, que as restabeleceu em patamar inferior ao permitido pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/03, agiram dentro do limite previsto na legislação, não havendo que se falar em ilegalidade. 9. O art. 27, § 2º, da Lei n. 10.865/2004 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas nos percentuais delimitados na própria Lei, da forma que, considerada legal a permissão dada ao administrador para reduzir tributos, também deve ser admitido o seu restabelecimento, pois não se pode compartimentar o próprio dispositivo legal para fins de manter a tributação com base em redução indevida. 10. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.586.950/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 9/10/2017.)
Portanto, in casu, deve ser mantida a sentença.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001260084v2 e do código CRC f168e08f.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FIRLY NASCIMENTO FILHO
Data e Hora: 13/2/2023, às 13:54:21