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Apelação Cível Nº 0018415-72.2017.4.02.5002/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por BRAMINEX BRASILEIRA DE MARMORE EXPORTADORA S/A em face da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM, objetivando a reforma da Sentença proferida pelo MM Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo (EV. 17).
Jugou improcedente o MM Juízo a quo os Embargos à Execução Fiscal e consignou:
A Lei nº 7.940/89 (artigos 5º a 8º) confere à referida taxa o regime de lançamento por homologação, razão pela qual o não pagamento deve dar ensejo ao lançamento de ofício no prazo do art. 150, §4º, do CTN, na hipótese do pagamento efetuado a menor, ou no prazo do art. 173, I, do CTN, na hipótese de ausência total de pagamento antecipado.
Vencido o crédito em 10.10.2008, iniciou-se a partir do exercício seguinte (2009) o lapso decadencial (art. 173, I, do CTN) para o lançamento de ofício, que se findou cinco anos após (10.10.2014). Embora não conste nestes autos cópia do processo administrativo, extrai-se, da CDA nº 19, que o lançamento da dívida em questão deu-se em 2011, por meio da notificação nº 279/11.
Dessa forma, resta evidente que não se operou a decadência, posto que, entre a ocorrência do fato gerador (2008) e a notificação do lançamento (2011), não transcorreu o prazo quinquenal previsto no art. 173 do CTN.
Quanto ao lapso prescricional, começou a fluir após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados a partir da notificação do lançamento, quando constituído definitivamente o crédito (Decreto n. 70.235/72 - artigos 15 e 42). Nesse passo, a contagem do prazo prescricional quinquenal (art. 174 do CTN) iniciou-se em 2011, encontrando o seu termo final em 2016. Como a execução fiscal foi intentada em 2013 (fl. 58), patente a não ocorrência da prescrição.
A Apelante alega, em suma que sequer foi permitida a produção de provas, em especial a juntada de cópia do processo administrativo, para demonstrar que houve lançamento em outubro de 2008, de modo que houve prescrição e sem interrupção em seu prazo.
Aduz que o crédito tributário constituído no ano de 2008, e que o ajuizamento da ação somente ocorreu em dezembro de 2013, outra não pode ser a conclusão senão a de que, em relação a CDA nº. 19: ‘dormientibus non succurrit’ jus, motivo pelo qual se deve extinguir o crédito tributário nos termos do inciso V, do art. 156, do CTN.
Contrarrazões no EV. 53 alegando que o apelante confunde a “data do vencimento” com a constituição do crédito e o crédito foi validamente constituído, em processo administrativo no qual foram observados os princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Foi respeitado o prazo decadencial para lançamento e não houve a incidência da prescrição.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação em Embargos à Execução Fiscal, cujo título, objeto da Execução Fiscal nº 0001479-11.2013.4.02.5002, referente à Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários, que é um tributo sujeito a lançamento por homologação, consoante se verifica no art. 4º da Lei nº 7.940/89.
Nos presentes houve a inércia do contribuinte, assim, o lançamento, que inicialmente seria por homologação, assume o tipo de lançamento por ofício, devendo a Fazenda Pública, no caso a CVM, efetuar o lançamento no prazo decadencial de cinco anos.
Conforme se depreende da Súmula 555:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.
Na presente apelação o apelante se insurge quanto ao crédito tributário de 2008, cujo lançamento ocorreu em 2011, sob o nº 279/11, no valor histórico de R$ 2.764,17 (dois mil, setecentos e sessenta e quatro reais e dezessete centavos).
Nos casos de lançamento por homologação, se o pagamento for parcial, a notificação ao contribuinte deverá se dar dentro do prazo decadencial de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN). Por outro lado, na ausência completa de pagamento, a notificação ao contribuinte deverá ocorrer no prazo decadencial de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A COBRANÇA DA EXAÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. ÍNDICE DE CORREÇÃO. ILEGALIDADE DA TR. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos.
2. Vê-se, pois, na verdade, que no presente caso a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
3. O Tribunal de origem, procedendo com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu que não houve cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado da lide, e que é desnecessária a produção de mais provas, ao considerar suficientes as já colacionadas nos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. A taxa de fiscalização dos mercados de valores mobiliários, prevista na Lei n. 7.940/89 sujeita-se a lançamento por homologação.
5. A fiscalização posterior somente ensejará o lançamento do crédito tributário se o pagamento foi a menor ou na ausência de pagamento. Na primeira hipótese (pagamento parcial), a notificação ao contribuinte deverá se dar dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Já na segunda hipótese (ausência completa de pagamento), a notificação ao contribuinte deverá ocorrer dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
6. Notificado o contribuinte para pagar os valores faltantes ou se defender, dá-se a constituição do crédito tributário, o que inaugura o prazo prescricional para a sua cobrança (art. 174 do CTN), salvo em ocorrendo quaisquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) ou interrupção do lustro prescricional (art. 174, parágrafo único, do CTN).
7. No caso, conforme decidiu com acerto o Tribunal de origem, não há que falar em prescrição, pois os créditos tributários foram constituídos com a notificação do contribuinte em 2005, e o pleito executivo foi proposto em 2006 (dentro do quinquênio).
8. Quanto à ilegalidade da TR, o recurso não enseja conhecimento porquanto a Corte de origem não determinou a aplicação do referido índice. Incidência da Súmula 284/STF.
Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no AREsp 631237 / RN, 2ª Turma, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, DJe de 03/03/2015) (grifei)
Assim, não há de se falar em decadência, pois a constituição do crédito tributário, através da notificação ao contribuinte, ora apelante, ocorreu em 2011, e o fato gerador data de 2008, não tendo decorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 173, I, do CTN e a Execução Fiscal foi proposta em 2013, sem decorrer os cinco anos para a caracterização da prescrição.
Requereu em sua apelação a juntada do processo administrativo, transcrevendo:
O processo administrativo, neste caso, que irá demonstrar, efetivamente, a ocorrência ou não da prescrição, mas o d. juízo, a despeito do que prevê o parágrafo único do Art. 41 da LEF, sequer permitiu a embargante formular o referido requerimento, já que julgou o arrepio do princípio constitucional acima evocado.
Com efeito, é ônus da parte comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.
A propósito, o art. 204 do CTN apresenta a seguinte redação:
A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
O E. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que cópias do processo administrativo não são fundamentais para a formação da certidão de dívida ativa e para o ajuizamento da execução fiscal:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. REGULARIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. CONTROVÉRSIA DE MÉRITO DO RECURSO DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.
I - Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pela União (Fazenda Nacional) contra a sociedade empresária, objetivando a obtenção de créditos constantes em certidões de dívida ativa, conforme especificado na inicial (fl. 3). A executada opôs exceção de pré-executividade, acolhida na sentença para declarar a nulidade das certidões de dívida ativa e a consequente extinção da execução (fl. 190). No Tribunal a quo, deu-se provimento à apelação da União.
O recurso especial foi inadmitido.
(...)
V - Ainda que fosse superado esse óbice, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte. Ademais, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia, especialmente para subsidiar as nulidades arguida, também é ônus do contribuinte. A propósito: EDcl no AgInt no AREsp 1.203.836/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/4/2018.
VI - Ainda, não superado o óbice relativo à incidência da Súmula n. 7 do STJ, anote-se que, quanto ao dissídio jurisprudencial, a necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.645.528/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no AREsp 1.696.430/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no REsp 1.846.451/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no AREsp 1.587.157/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 4/6/2020.
VII - Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n. 1.925.820/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/3/2022.) (grifei)
O processo administrativo está à disposição do contribuinte e no presente caso a executada não se desincumbiu de demonstrar a recusa no fornecimento do processo administrativo ou existência de outros impedimentos que frustrasse a parte ou seu advogado de terem acesso ao referido processo.
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001251792v3 e do código CRC 83f650e2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 27/11/2022, às 16:21:4