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Apelação/Remessa Necessária Nº 5000427-77.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença, integrada por embargos de declaração, proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória que julgou procedentes os pedidos formulados nos autos deste mandado de segurança, ajuizado em 10/01/2022, concedendo, em parte, a segurança (EV. 21 e 38), in verbis:
“Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida e, por via de consequência RESOLVO O MÉRITO do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015 e da fundamentação, para:
1) PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (10/01/2022);
2) DETERMINAR à autoridade coatora que reconheça o direito líquido e certo da impetrante de afastar, em definitivo, os valores relativos ao ISS destacados das notas fiscais, da base de cálculo do próprio PIS e da COFINS;
3) DECLARAR o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do PIS e da COFINS, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal respeitada a prescrição, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, inclusive ao disposto no parágrafo único do artigo 27 da IN RFB nº 1.911 de 11/10/2019;
4) DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado/restituído, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
5) DETERMINAR à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, a qualquer título, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.
Defiro o ingresso da União no polo passivo (art. 7°, II, da Lei nº 12.016/2009), sendo que a sua intimação deverá observar o disposto no art. 20 da Lei nº 11.033/2004.
Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula nº 105 do Colendo STJ e da Súmula nº 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Sentença com eficácia imediata, embora sujeita ao duplo grau de jurisdição, na forma do parágrafo terceiro do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.
Custas “ex lege”.
P.R.I
Intimem-se.”
Em suas razões recursais (EV. 27), a União Federal requer, preliminarmente, o sobrestamento do processo em epígrafe até o trânsito em julgado do RE 592.616. No mérito, em suma, afirma que ao excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, a tese autoral colide frontalmente com art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, assim como os artigos 1º, caput, parágrafos 1º e 2.°, da Lei n.° 10.637/2002 e o art. 1.°, caput e parágrafos 1.° e 2.°, da Lei n.° 10.833/2003, assim como os artigos 2º e 3º, da Lei 9718/98 e que "a parcela referente ao ISS, embutida no preço da mercadoria, sem dúvida compõe esse preço e é um dos elementos formadores da receita da empresa".
Contrarrazões no EV. 58.
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito. (EV. 7).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
A questão referente à inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS é objeto de recurso repetitivo específico no STF (Tema nº 118/RG), cujo julgamento ainda não foi finalizado. Não obstante, em razão da inexistência de determinação de suspensão nacional, não há óbices ao julgamento deste recurso.
De acordo com a Constituição da República, o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, incluído pela EC nº. 20/98), sendo esse compreendido como “o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”, tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº. 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº. 12.973/2014, nele tendo sido incluído o § 5º, para dispor que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º”.
No julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69/STF-RG), transitado em julgado em 09/09/2021, o STF consolidou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", com o fundamento, em suma, de que o montante relativo ao imposto estadual que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Não obstante, creio que tal raciocínio não é cabível no que se refere ao ISSQN, e isso porque, no segundo, não se pode falar em cadeia de produção ou de circulação, ou seja, em não cumulatividade, mediante o abatimento, na operação subsequente, do imposto creditado na operação antecedente.
Com efeito, diversamente do ICMS, o ISSQN é um tributo cumulativo, sendo certo que no julgamento daquele paradigma, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do imposto estadual para declarar a impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vê-se, inclusive, que tal ponto foi incluído, na ementa do acórdão: "(...) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".
De fato, o ISSQN se insere no próprio preço do serviço prestado. O valor auferido com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador, constituindo receita do empresário, motivo por que servem de base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesta linha, veja-se, como exemplo:
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
O ISSQN destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário em nome próprio. Aplicação do tema 634 do Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal; a não cumulatividade aplicável ao ICMS não se estende ao ISSQN.
(AC 5012436-52.2018.4.04.7201, TRF-4a. Região, 1a. Turma, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, e-DJF4R, julg.: 19.6.2019)”
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.
Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS.
Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
AC 5075292-69.2015.4.04.7100, TRF-4a. Região, 2a. Turma, Rel. Andrei Pitten Velloso, e-DJF4R, julg.: 18/12/2018)”
Cabe, ainda, a ponderação de que, ao se levar o raciocínio em contrário ao limite, chegar-se-ia ao ponto do imposto municipal não incidir nem mesmo sobre o que o prestador de serviços pagasse a algum fornecedor seu, já que a receita não teria se destinado a permanecer em seu patrimônio, o que não faz sentido; logo, se a conclusão não faz sentido, e se foi apenas o desenvolvimento inevitável da premissa, esta também não faz sentido.
Ressalte-se que, no âmbito do STJ, a orientação de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
Nesse sentido, aliás, aquela Corte consolidou, no julgamento do REsp nº 1.330.737 (Tema nº 634/RG), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”.
Considerando, pois, as razões acima expostas, bem como a, ainda vigente, tese vinculante consolidada pelo STJ a respeito da matéria, há que se aplicá-la, em razão do art. 927, III do CPC, reconhecendo-se a impossibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto posto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para reformar a sentença e, por corolário, julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001170047v5 e do código CRC 95e68664.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 26/9/2022, às 12:6:25