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Apelação/Remessa Necessária Nº 5013905-89.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2º Vara Federal Cível de Vitória, integrada pela decisão que apreciou os embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos deste Mandado de Segurança para, conforme dispositivo, in verbis (EV. 26 e 41 - Eproc SJES) :
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, HOMOLOGO O PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA PRESENTE DEMANDA, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 485, VIII, do CPC, quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
No mais, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral e CONCEDO A SEGURANÇA para:
1. DECLARAR o direito da parte Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais;
2. DECLARAR o direito da parte Impetrante (i) à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado após 15/03/2017 (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra; OU (ii) o direito à restituição judicial via Precatório-RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, na forma da fundamentação supra.
Registre-se que, no que toca aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração, fica afastada a possibilidade de restituição via precatório/RPV.
(...)"
Em suas razões recursais (EV. 32 - Eproc SJES), a União Federal sustenta, em linhas gerais, que o julgamento no RE 574.706 (Tema 69/RG), referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso, porque o ISS integra o preço do serviço, compondo a receita do contribuinte; que é legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o faturamento, hodiernamente compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; que não há qualquer distinção entre “receitas próprias” e “receitas não próprias”, sendo que tudo que ingressa no patrimônio da empresa é considerado como receita ou faturamento, não havendo que se fazer qualquer distinção em razão do posterior destino dado a esses valores.
Em contrarrazões (EV. 49 - Eproc SJES), a Impetrante, ora apelada, argumenta que a União Federal não impugnou especificamente os fundamentos da sentença e, por isso, seu recurso não merece ser conhecido. No entanto, caso conhecido, defende que a sentença corretamente considerou que o ISS não integra a receita da pessoa jurídica e que a tese firmada no Tema 69/RG-STF é aplicável ao caso.
Em suas razões recursais (EV. 48 - Eproc SJES), TRANSMAQUINA S.A. alega, em suma, que ao emprestar ao caso em apreço os efeitos modulatórios extraídos do RE nº 574.706 o Juízo a quo não considerou que, apesar de haver a aplicação análoga a ambos os casos, o precedente em que houve a modulação foi o do ICMS e não o do ISS e que, dessa forma, não deve haver transposição de tais efeitos. Ademais, afirma que a sentença fora extra petita visto que julgou improcedente o pedido de restituição não formulado pelo autor.
Em contrarrazões (EV. 54 - Eproc SJES), a União Federal questiona o fato de a Impetrante ter pedido a não incidência da modulação sendo que, por outro lado, foi a autora que pleiteou pela aplicação analógica do que decidido no Tema 69/RG ao ISS. Dessa feita, aduz que não caberia dividir em partes o julgado para utilizar somente o que lhe favorecesse. Defende, ainda, que a sentença foi congruente e limitada ao que pedido, afastando a alegação de julgamento extra petita.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse no feito (EV. 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e dos recursos, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cuida destacar que a questão referente à inclusão do ISS na base do PIS e da COFINS é objeto de recurso repetitivo específico no STF (Tema nº 118/RG), cujo julgamento ainda não foi finalizado. Não obstante, em razão da inexistência de determinação de suspensão nacional, não há óbices ao julgamento deste recurso.
De acordo com a Constituição da República, o PIS e a COFINS são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, incidentes sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, incluído pela EC nº. 20/98), sendo esse compreendido como “o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil”, sendo certo que “o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976”, tudo conforme dispõem dos arts. 1º, caput e § único das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, com a redação dada pela Lei nº. 12.973/2014.
O art. 12 do Decreto-Lei nº. 1.598/77, mencionado pelos dispositivos supramencionados, também foi objeto de alteração pela Lei nº. 12.973/2014, nele tendo sido incluído o § 5º, para dispor que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º”.
No julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69/STF-RG), transitado em julgado em 09/09/2021, o STF consolidou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", com o fundamento, em suma, de que o montante relativo ao imposto estadual que circula pela contabilidade da pessoa jurídica representa mero ingresso financeiro em caixa, destinado a ser repassado, posteriormente, aos cofres públicos dos Estados ou do Distrito Federal. Uma vez que os respectivos valores não se incorporam ao patrimônio dos sujeitos passivos dessas contribuições, o imposto estadual não pode ser considerado receita ou faturamento da pessoa jurídica.
Não obstante, creio que tal raciocínio não é cabível no que se refere ao ISS, e isso porque, no segundo, não se pode falar em cadeia de produção ou de circulação, ou seja, em não cumulatividade, mediante o abatimento, na operação subsequente, do imposto creditado na operação antecedente.
Com efeito, diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo, sendo certo que no julgamento daquele paradigma, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do imposto estadual para declarar a impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Vê-se, inclusive, que tal ponto foi incluído, na ementa do acórdão: "(...) 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".
De fato, o ISS se insere no próprio preço do serviço prestado. O valor auferido com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador, constituindo receita do empresário, motivo por que servem de base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesta linha, veja-se, como exemplo:
“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
O ISSQN destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário em nome próprio. Aplicação do tema 634 do Superior Tribunal de Justiça. Não se aplica a tese do tema 69 do Supremo Tribunal Federal; a não cumulatividade aplicável ao ICMS não se estende ao ISSQN.
(AC 5012436-52.2018.4.04.7201, TRF-4a. Região, 1a. Turma, Rel. Des. Fed. Alexandre Gonçalves Lippel, e-DJF4R, julg.: 19.6.2019)”
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE.
O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.
Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS.
Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
AC 5075292-69.2015.4.04.7100, TRF-4a. Região, 2a. Turma, Rel. Andrei Pitten Velloso, e-DJF4R, julg.: 18/12/2018)”
Cabe, ainda, a ponderação de que, ao se levar o raciocínio em contrário ao limite, chegar-se-ia ao ponto do imposto municipal não incidir nem mesmo sobre o que o prestador de serviços pagasse a algum fornecedor seu, já que a receita não teria se destinado a permanecer em seu patrimônio, o que não faz sentido; logo, se a conclusão não faz sentido, e se foi apenas o desenvolvimento inevitável da premissa, esta também não faz sentido.
Ressalte-se que, no âmbito do STJ, a orientação de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
Nesse sentido, aliás, aquela Corte consolidou, no julgamento do REsp nº 1.330.737 (Tema nº 634/RG), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a tese de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”.
Considerando, pois, as razões acima expostas, bem como a, ainda vigente, tese vinculante consolidada pelo STJ a respeito da matéria, há que se aplicá-la, em razão do art. 927, III do CPC, reconhecendo-se a impossibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto posto, voto no sentido de dar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal e de negar provimento à apelação da Impetrante, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial quanto a exclusão do ISS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001164806v5 e do código CRC 6cb5b99a.
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Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 26/9/2022, às 11:35:9