Apelação Cível Nº 5010425-67.2021.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela autora M. C. D. S., nos autos da ação de rito ordinário, ajuizada em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO-UFRJ, objetivando “ a condenação da parte ré ao pagamento de pensão no valor de 3 salários mínimos, bem como indenização por danos morais.”
A sentença objurgada resumiu a questão:
“Alega a parte autora que em 24 de abril de 2020 deu luz aos gêmeos Pietro e Petterson na Maternidade Escola da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Afirma que a gestação foi de alto risco, sendo inclusive internada de emergência dias antes do parto, em 09/04/2020. Diante dos riscos, já na consulta pré-natal de 13/02/2020, em clara intenção de não mais engravidar, assinou o primeiro termo de consentimento para colocação de DIU. No dia do parto, 24/04/2020, a autora assinou um segundo termo de consentimento. No dia da cesariana foi realizado o implante do DIU de cobre. Entretanto, alega a autora que mesmo com o uso do DIU engravidou aproximadamente 6 meses após à sua inserção. “
A pretensão autoral restou inacolhida no Evento 30/JFRJ, julgando improcedente o pedido, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC. Condenou a parte autora em custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade dessas verbas, em face da gratuidade de justiça concedida.
Irresignada a parte autora interpõe recurso no evento 41/JFRJ, aduzindo em suma:
“A Apelante propôs a ação em comento visando indenização por danos materiais e morais, decorrentes de erro em procedimento médico no implante de Dispositivo Intrauterino – DIU, supostamente realizado após cirurgia cesariana gemelar, ocorrida em 24/04/2019, quando contava com 35 semanas e 2 dias de gestação.
Trouxe aos autos extensa documentação, com anotações diversas, entre elas dois termos de consentimento para o implante já citado (Evento 1, PRONT 11 e 13). De igual modo trouxe aos autos Autorização de Internação Hospitalar – AIH (Evento 1, PRONT 9) no qual o procedimento realizado e os materiais utilizados estão descritos. Entretanto, o Juízo a quo entendeu não haver provas demonstrando o erro médico.
Cabe aqui observar que apesar do relatório de Evento 15 apontado na r. sentença, há que se levar em conta as Autorizações de Internação Hospitalar – AIH, documentos oficiais da instituição que relacionam de forma fidedigna os procedimentos, equipamentos e medicamentos utilizados na intervenção clínica/cirúrgica. Contudo, após a data da realização da cesárea, nos documentos emitidos pela Apelada, não há menção sobre a existência ou necessidade de verificação do DIU, levando a crer que esse DIU NUNCA existiu no corpo da Apelante.
Repise-se que a AIH é o documento pelo qual se presta contas minuciosamente de todo o procedimento médico adotado. Tal documento não é preenchido de forma manual, apressadamente, ato contínuo a qualquer procedimento. Ao contrário, é feito criteriosamente, de modo a contemplar todo o ocorrido com determinado paciente. E, após a informação da data da cesárea em relação à inserção do DIU, nada mais foi inserido, nem em caráter informativo, tampouco nada foi feito em relação à manutenção dele. Se houve de fato o implante do dispositivo, quem o forneceu? Certamente não foi o SUS, que é responsável pelos materiais utilizados. E sendo uma instituição médica Federal, forçoso é acreditar que haveria a paciente adquirido por meios próprios o tal dispositivo, ou ainda que tivesse um estoque não contabilizado no almoxarifado da maternidade, a ponto de ser utilizado e não relatar ao sistema. Questão suscitada e sequer comentada pela Apelada em sua peça de bloqueio.
Outrossim, observa-se que nas consultas posteriores ao parto dos gêmeos não há menção à existência ou manutenção do DIU. Acrescenta-se ainda que a última AIH de n° 332010292160-8, trazida na exordial, também não menciona o procedimento de implante (Código 03.01.04.002-8), e sendo este um dos últimos documentos clínicos colacionados ao Boletim de Atendimento Médico - BAM da Apelante, é razoável supor que estribados na falta de informação desta AIH os profissionais que a atenderam posteriormente ao parto não se dispuseram a averiguar o estado do implante. Ou seja, além ignorarem os questionamentos da Apelante, também não tiveram o interesse em examinar a documentação médica, o que certamente revelaria a contradição das informações, e por conseguinte fariam os exames de praxe para dirimir quaisquer dúvidas. Caso assim agissem, certamente a Apelante não enfrentaria gestação indesejada, pois estaria devidamente acolhida e orientada, conforme se propõe o programa de planejamento familiar oferecido pelo Estado.
Isso por si já aponta falha no dever de cuidado com a paciente, ensejando sim o dever de reparo, que infelizmente a decisão singular não vislumbrou. Esta omissão na AIH afronta diretamente o disposto no § 6º da Portaria Nº 3.265, de dezembro de 2017, a saber:
“§ 6º O procedimento "03.01.04.002-8 - ATENDIMENTO CLÍNICO P/ INDICACAO, FORNECIMENTO E INSERCAO DO DISPOSITIVO INTRAUTERINO (DIU)" deverá ser informado na AIH como procedimento secundário aos procedimentos de parto normal, cesariana, curetagem e AMIU quando realizada a inserção imediata do DIU pós-parto e pósabortamento." (grifos nossos)
Estamos assim diante de duas hipóteses: 1ª - Houve o implante e a negligência de informar na AIH acarretou tratamento diverso do indicado, inclusive nos casos de expulsão do dispositivo; 2ª – De fato não houve o implante do DIU, não cabendo relatar na apontada AIH direcionada ao SUS.
De qualquer sorte, ilustres julgadores, em ambas as hipóteses é possível vislumbrar o evento danoso praticado pela Apelada, quando negligenciou à Apelante os cuidados básicos para estes casos.
Na esteira dos equívocos e descasos, cumpre observar que após o parto, e do suposto implante a Apelante jamais foi submetida a qualquer consulta ginecológica ou mesmo exame de ultrassonografia, necessários para averiguar o estado que se encontrava o implante, apesar de suas reclamações. Aqui respeitosamente se insurge a Apelante, pois a sentença monocrática declara que nas consultas posteriores ao parto não houve nenhuma reclamação a respeito. Isso não se pode afirmar, uma vez que a própria Apelante já declarou em sede de exordial que em todas as consultas posteriores ao nascimentos dos gêmeos procurava saber a situação do DIU, mas que tais consultas eram conduzidas de forma acelerada, com atenção focada exclusivamente nas crianças. Alegação esta que não foi rechaçada e nem oferecida prova documental capaz de afastá-la. Logicamente todos os relatórios/boletins de atendimento das consultas são preenchidos pela maternidade, e sendo assim, apesar dos questionamentos da Apelante, é compreensível que não tenham sido anotadas quaisquer observações/reclamações.
A respeito do seu retorno para as consultas, com nutrólogo, por exemplo, e a suposta falta de reclamação a respeito do implante, mencionada na r. sentença, Cumpre lembrar que as consultas não são de livre marcação pela paciente. Ao contrário, isso é de responsabilidade do hospital, de acordo com suas possibilidades e a necessidade do quadro clínico. Além do que, é notório que o atendimento hospitalar na rede pública é sofrível, não sendo diferente no que diz respeito à Apelada, sendo compreensível a falta de insumos, incluindo mão de obra, para atendimento mais intenso e adequado, sobretudo em meio à pandemia de COVID-19.
Cumpre que se reforme a sentença em sua totalidade, pois apesar de todo o relato e extensa documentação, a Apelada sequer contrapôs os argumentos autorais, atacando de forma genérica ao alegado na exordial, com uma escusa superficial. E o quadro se agrava quando a r. sentença singular referenda a posição da Apelada, eximindo-a de qualquer responsabilidade
Certo é que há responsabilidade, seja no que diz respeito aos esclarecimentos sobre as chances de nova gestação (que de fato aconteceu), ou na sonegação de exames capazes de comprovar a regular situação do dispositivo, apesar das reclamações da Apelante. Isso nos leva as seguintes perguntas:
Se a Apelada de fato fez o implante, qual o motivo de não se resguardar da responsabilidade, providenciando exame ginecológico/ultrassonografia, capaz de comprovar a normalidade ou não do DIU?
Por que ignorar os constantes questionamentos da Apelante acerca da eficácia do procedimento?
Nota-se aqui uma inconsistência flagrante nas escusas da Apelada, pois se de um lado realmente realizou o procedimento e este foi expulso (chance de 10% aproximadamente) qual o motivo de não submeter a Apelante ao exames necessários, apesar das rogativas? A resposta só pode ser negligência!.
Resta evidente o erro suscitado, cabendo sim o dever de reparo nos termos legais. Sem contar que em nenhum momento a Apelante menciona a expulsão do DIU, e, sendo de seu total interesse evitar uma gravidez indesejada, certamente relataria tal episódio. Se houve expulsão do DIU (coisa que não se crê), esta ocorreu ainda nas dependências da Apelada, quando a Apelante se encontrava sob seus cuidados, internada após o parto e ainda sob efeito dos medicamentos, sem se dar conta do que ocorria ao seu redor.
No presente caso, diante de tantas lacunas a preencher, no que tange ao atendimento prestado pela Apelada, difícil é atribuir à Apelante culpa exclusiva, capaz de afastar o dever de reparo, tal qual expresso no inciso II do Artigo 14 da Lei 8.078/90.”
Fato é que, após confiar no planejamento familiar oferecido pelo Estado, a situação da Apelante foi mal conduzida, a ponto dela contrair nova gestação indesejada poucos meses após o suposto implante. Implante este que não deixou o menor sinal de ter sido realizado, apesar dos vários exames e ultrassonografias realizadas durante o pré-natal da segunda gestação.
Qualquer leigo que buscar na internet normas e procedimentos para implante de DIU, pode facilmente se deparar com o MANUAL TÉCNICO PARA PROFISSIONAIS DE SAÚDE – DIU COM COBRE T Cu 380 A, emitido pelo MINISTÉRIO DA SAÚDE, através da Secretaria de Atenção à Saúde e do Departamento de Ações Programáticas Estratégicas. Manual este de fácil acesso no PORTAL DE BOAS PRÁTICAS DA FIOCRUZ, no seguinte endereço: https://portaldeboaspraticas.iff.fiocruz.br/wp-content/uploads/2018/12/manual_diu_08_2018.pdf
Desta forma, importante observar neste Manual, na sessão que trata do DIU COM COBRE NO PÓS PARTO, que nada ali foi seguido no tocante à Apelante. Percebe-se que ao ignorar os questionamentos da Apelante, a Apelada passou ao largo do recomendado, como se pode notar dos exemplos a seguir, com nossos grifos: Quanto ao devido esclarecimento e acompanhamento, observemos o expresso na página 21:
“É ideal que seja enfatizada a estas pacientes a importância do acompanhamento regular com profissional de saúde, a fim de se identificar a possibilidade de expulsão do DIU precocemente.”
Notamos também que não houve a consulta de seguimento, logicamente recomendada, como descrito na página 26:
“Após o término do procedimento, deve-se registrar no prontuário o comprimento dos fios do DIU em relação ao colo uterino. Este será um parâmetro importante para avaliar a correta localização do DIU na cavidade uterina, na consulta de seguimento, que deverá ocorrer após o próximo ciclo menstrual ou de 30 a 40 dias após a inserção. Caso o fio não seja localizado ou se apresente maior do que o deixado no momento da inserção, considerar a possibilidade de mal posicionamento ou expulsão parcial do DIU.”
Continuando, vemos que a necessidade de revisão do procedimento é notória, e que não foi realizada (em que pese os questionamentos da Apelante), como descrito no item 13 - ORIENTAÇÕES APÓS INSERÇÃO DO DIU COM COBRE, que na página 37 assim recomenda:
“(...) toda usuária deve retornar para uma consulta de revisão entre 30 a 45 dias da inserção do dispositivo intrauterino. Neste momento, é realizado exame clínico-ginecológico e avaliação do padrão de sangramento e da satisfação da mulher e parceiro(a) com o método.”
Contrarrazões da União no evento 44/JFRJ.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pela autora M. C. D. S., nos autos da ação de rito ordinário, ajuizada em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO-UFRJ, objetivando “ a condenação da parte ré ao pagamento de pensão no valor de 3 salários mínimos, bem como indenização por danos morais.”
Deve ser negado provimento ao apelo.
A sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando a transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem na forma adiante alinhada.
Cinge-se a presente quaestio, em aferir a responsabilidade civil da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, por danos materiais e morais causados por alegado erro médico.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, X, consagra expressamente o direito à reparação pelo dano moral decorrente da violação da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas. Tal direito decorre da própria dignidade, aí compreendida não só a da pessoa humana, mas aquela inerente ao direito da personalidade da pessoa natural ou jurídica.
Quanto à responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros, a Constituição Federal de 1988 dispôs, em seu art. 37, § 6º, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Numa parametrização preliminar, cabe fazer uma breve digressão em torno da responsabilidade civil do Poder Público.
Impende ressaltar que a Constituição Federal de 1988 consagrou a teoria da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º), a qual se funda no risco administrativo, ou seja, para a aferição da responsabilidade civil do Estado e o conseqüente reconhecimento do direito à reparação pelos prejuízos causados, é suficiente que se prove o dano sofrido e o nexo de causalidade entre a omissão/conduta atribuíveis ao Poder Público, ou aos que agem em seu nome, por delegação, e o aludido dano.
Na precisa lição de José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, 12ª ed., 2005, p. 498,“... para que se tenha uma análise absolutamente consentânea com o mandamento constitucional, é necessário que se verifique se realmente houve um fato administrativo (ou seja, um fato imputável à Administração), o dano da vítima e a certeza de que o dano proveio efetivamente daquele fato. Essa é a razão por que os estudiosos têm consignado, com inteira dose de certo, que ‘a responsabilidade objetiva fixada pelo texto constitucional exige, como requisito para que o Estado responda pelo dano que lhe for imputado, a fixação do nexo causal entre o dano produzido e a atividade funcional desempenhada pelo agente estatal”.
A jurisprudência segue a mesma linha de raciocínio. A Suprema Corte tem estabelecido os seguintes requisitos, para a configuração da responsabilidade civil do Poder Público, a saber: a) o dano; b) ação/omissão administrativa; c) e o respectivo nexo causal; esclarecendo que a mesma pode ser excluída, total, ou parcialmente, por culpa da vítima (STF, RE 178806, DJ 30/6/95), bem como pelo caso fortuito, ou força maior (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), ou por fato de terceiros ou da natureza (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02). Havendo, ainda, que se vislumbrar um nexo etiológico entre a conduta, e o dano experimentado (STF, RE 172025, DJ 19/12/96), sem o qual, não obstante a presença daqueles, inviabiliza-se o reconhecimento indenizatório (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02).
Noutro eito, cabe destacar que, no âmbito do erro médico, não se confundem a conduta do profissional médico com a do nosocômio aonde se encontra a paciente, conforme ressumbra o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 258389, DJ 22/8/05, aplicável, mutatis mutandis, na hipótese enfocada:
“CIVIL. INDENIZACAO. MORTE. CULPA. MEDICOS. AFASTAMENTO. CONDENACAO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange a atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convenio, e subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a sumula 341 - STF (E presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).
2 - Em razão disso, não se pode dar guarida a tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte e paciente.
3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito a estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa).
4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido.”
Segundo a doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - CIRURGIA DE VASECTOMIA - SUPOSTO ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA NA CONDUTA DO PROFISSIONAL - CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I - A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado.
II - Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva;
III - Estando comprovado perante as instâncias ordinárias o cumprimento do dever de informação ao paciente e a ausência de negligência na conduta do profissional, a revisão de tal entendimento implicaria reexame do material fático-probatório, providência inadmissível nesta instância extraordinária (Enunciado n. 7/STJ); IV - Recurso especial não conhecido.
(STJ, REsp 1051674 / RS, Terceira Turma, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, DJe 24/04/2009)
Neste diapasão, reiterando a orientação, em epígrafe, o Superior Tribunal de Justiça, no Resp 992.821, DJ 27/8/12:
“RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS. FIBROPLASIA RETROENTICULAR, QUE OCASIONOU PERDA DA VISÃO AO PACIENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO HOSPITAL E DO MÉDICO POR ALEGADO ERRO CULPÁVEL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DO PROFISSIONAL DA MEDICINA E DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO. REEXAME DE PROVAS, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.
1. Não procede a alegação de que o recurso especial foi interposto a destempo, pois o acórdão dos embargos de declaração foi publicado em 2 de março de 2007 e o recurso especial, segundo afirmado, interposto no dia 19 de março de 2007. A certidão de fl. 789 esclarece que o acórdão dos embargos de declaração, de fato, foi publicado na data afirmada - sexta-feira. Todavia, como houve publicação no Diário de Justiça eletrônico, considera-se o primeiro dia útil seguinte como data da efetiva publicação. Com efeito, deve ser considerado como data de publicação o dia 5 de março de 2007 (segunda-feira), considerando-se, portanto, como o termo ad quem do prazo recursal, o dia 20 de março de 2007.
2. A obrigação do médico, em regra, é de meio, isto é, o profissional da saúde assume a obrigação de prestar os seus serviços atuando em conformidade com o estágio de desenvolvimento de sua ciência, com diligência, prudência e técnicas necessárias, utilizando os recursos de que dispõe - elementos que devem ser analisados, para aferição da culpa, à luz do momento da ação ou omissão tida por danosa, e não do presente-, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e aconselhamentos essenciais à obtenção do resultado almejado.
3. Portanto, como se trata de obrigação de meio, o resultado final insatisfatório alcançado não configura, por si só, o inadimplemento contratual, pois a finalidade do contrato é a atividade profissional médica, prestada com prudência, técnica e diligência necessárias devendo, para que exsurja obrigação de indenizar, ser demonstrada a ocorrência de ato, comissivo ou omissivo, caracterizado por erro culpável do médico, assim como do nexo de causalidade entre o dano experimentado pelo paciente e o ato tido por causador do dano.
4. "O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico, em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor". (REsp 1.216.424/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011)
5. No caso, a Corte local apurou que a oxigenoterapia era tratamento premente e essencial à preservação da vida do autor e que "não há como estabelecer como único vínculo para a retinopatia de prematuridade a utilização da oxigenoterapia, pois além deste fator, no presente caso, a apelante também nasceu com insuficiência respiratória grave, sendo imprescindível naquele momento afastar o risco de morte" e o acórdão impugnado, com base em laudo pericial, consignou que "o oxigênio somente não é suficiente nem necessário para desencadear retinopatia da prematuridade, e o nível seguro de oxigênio ainda não foi determinado" pela Ciência, de modo que só se concebe a revisão da decisão por meio do reexame provas, obstado pela Súmula 7/STJ.
6. Recurso especial não provido.”
As digressões, em epígrafe, são plenamente aplicáveis, a fortiori, aos médicos que atuem na rede pública, pois não seria concebível que, passe-se o truísmo, que a obrigação do médico se transmutasse de meio em resultado, pela singela circunstância geográfica do seu atuar, devendo, mesmo que, assim não fosse, estar presente, para fins indenizatórios, o respectivo nexo etiológico.
Neste sentido, esta Egrégia turma já se manifestou quando do julgamento da AC 0007066-71.2014.4.02.5101, desta relatoria, publicado dia 02/04/2018, verbis:
“ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO- QUEDA COM LESÃO NO BRAÇO ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA NA ASSEPSIA, NÃO RETIRANDO UM CACO DE VIDRO NO COTOVELO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E O ATO COMISSIVO OU OMISSIVO- DANO MORAL INCONFIGURADO.
-Trata-se de ação de rito ordinário, ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL, na qual objetiva: “ 1) em tutela de urgência, ser a ré obrigada a realizar nova cirurgia no braço direito da autora para retirada do corpo estranho (caco de vidro) do seu interior; 2) a condenação da ré pelo dano material alusivo aos exames e medicamentos utilizados no seu tratamento no valor de R$ 166,00 (cento e sessenta e seis reais); 3) a condenação da ré por dano moral no valor correspondente a sessenta salários Mínimos.”
-No entender do magistrado, trata-se de responsabilidade objetiva, contudo, não restou comprovado o nexo de causalidade a ensejar qualquer indenização, uma vez que foi correto o tratamento realizado.
-Com fulcro no art.37, §6º, da CF, para a existência da responsabilidade civil, devem ser observados alguns requisitos, tais como a existência de uma ação ou omissão por parte do agente, a ocorrência de um dano causado pela ação de um agente ou terceiro por quem o imputado responde, e finalmente o nexo de causalidade, que é o vínculo existente entre a ação e o dano causado.
-Outrossim, cabe destacar, ainda, que não se confundem a conduta do profissional médico com a do nosocômio aonde se encontra o paciente, conforme ressumbra o julgado do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 258389, DJ 22/8/05, aplicável, mutatis mutandis, na hipótese enfocada. Ainda, em sede de premissas, há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar – dada a imperfeição da medicina – há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico.
-As digressões, em epígrafe, são plenamente aplicáveis, a fortiori, aos médicos que atuem na rede pública, pois não seria concebível que, passe-se o truísmo, que a obrigação do médico se transmutasse de meio em resultado, pela singela circunstância geográfica do seu atuar, devendo, mesmo que, assim não fosse, estar presente, para fins indenizatórios, o respectivo nexo etiológico.
-A meu juízo, correta a análise procedida na sentença a teor do acervo probatório, inexistindo qualquer conduta comissiva, ou omissiva, que indique inobservância do protocolo exigido na hipótese enfocada, a ensejar o dano postulado, o que conduz, como corolário à manutenção da decisão objurgada.
-Recurso desprovido, majorando a verba honorária em 1%, na forma do artigo 85, §11, do CPC, observado o artigo 98, §3º do CPC.”
Assim, a responsabilidade fundada em atendimento e serviços médicos junto a hospitais públicos é subjetiva, tornando-se indispensável a demonstração da existência dos elementos caracterizadores da responsabilização pretendida pela parte autora, quais sejam: a ação ou omissão, o dano, o nexo de causalidade entre o ato e o dano e, ainda, a concorrência de culpa, vez que entendimento contrário transformaria a obrigação do médico em obrigação de resultado e não de meio, o que violaria a sua própria natureza e traria consequências absurdas no resultado de pendências desta natureza.
Fixadas estas coordenadas e com base na documentação acostada aos autos, não vislumbro a existência do nexo causal, eis que a situação fático-probatória, não autoriza o reconhecimento, quer de conduta omissiva estatal, quer de nexo-etiológico do dano sofrido, com a aludida ação administrativa, dada a ausência in casu de qualquer dever jurígeno.
Inexistem, nos autos, elementos que denotem a atuação negligente, imperita ou imprudente do corpo médico quando da inserção do dispositivo intrauterino (DIU). Isto porque, a) é fato de conhecimento público que os métodos contraceptivos não são 100% eficazes na prevenção da gravidez; bem como b), a parte Autora foi devidamente advertida dos riscos de falha, tendo assinado termos de responsabilidade; como bem delineado na sentença:
“De acordo com o relatório de intervenção colacionado aos autos, consta o registro da inserção do DIU de cobre em fundo uterino, comprovando que o DIU foi efetivamente inserido no momento da cesariana (Evento 15, RESPOSTA2 – fl.36). Também consta a mesma informação em outros documentos (Evento 15, RESPOSTA2 – fls. 5, 9, 17).
Não há provas nos autos que demonstrem erro médico na inserção do dispositivo intrauterino. A autora foi acompanhada durante o pós parto, retornou ao Hospital para acompanhamento com nutrólogo (Evento 15, RESPOSTA2 – fl.2) e não mencionou qualquer problema com o dispositivo. Não há registro no prontuário da autora de retorno para consulta de revisão pela obstetrícia.
Ademais, a autora foi devidamente advertida dos riscos de falhas, inclusive de expulsão, quando assinou conscientemente os Termos de Consentimento Informado para a Colocação de Dispositivo Intrauterino (Evento 15, RESPOSTA7 – fl.19, Evento 15, RESPOSTA2- fl. 42).
É sabido que os métodos contraceptivos não são 100% eficazes na prevenção da gravidez.
No próprio termo de consentimento assinado pela autora consta a informação de que o dispositivo, como qualquer outro método anticoncepcional, mesmo quando bem indicado e bem colocado, pode apresentar falhas, que no caso do DIU, são inferiores a 0,4% ( 4 mulheres em cada mil engravidam no primeiro ano de uso). Consta ainda a informação de que a inserção do DIU no pós parto imediato tem um risco maior de expulsão (em torno de 10%)”
Sobre o tema, mutatis mutandis, o RESP 105.1674, Ministro Luis Felipe Salomão:
“RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR INADIMPLEMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO E DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO. OFENSA AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO MÉDICO.
1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC, quando, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.
2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação.
3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.
4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.
5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.
6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.
7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.
8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes.
9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º).
10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação."
Neste cenário jurídico-processual, a meu juízo, inobstante do ocorrido à autora, o que se tem é que a obrigação assumida pelo Corpo Médico não é de assegurar cura/resultado, mas sim o compromisso profissional no sentido de uma prestação de cuidados precisos, e em consonância com a ciência médica, esclarecendo ao paciente os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, outras possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação de prognósticos dos quadros clínico e cirúrgico.
Assim sendo correta a análise procedida a teor do acervo probatório, inexistindo qualquer conduta comissiva, ou omissiva, que indique inobservância do protocolo exigido na hipótese enfocada, a ensejar o dano postulado, o que conduz, como corolário à manutenção da decisão objurgada.
Voto por desprover o recurso, incidindo, in casu, a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor fixado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do CPC/15, ficando suspensa a exigibilidade dessas verbas, em face da gratuidade de justiça concedida.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001237883v4 e do código CRC 690b002e.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 16/11/2022, às 13:43:19