Agravo de Instrumento Nº 0002322-05.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 4ª Turma Especializada, tendo em vista o julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.201.993/SP (Tema 444 - Questiona a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica) e REsps. 1.377.019/SP, 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP (Tema 981 - “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”), representativos da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STJ, conforme prevê o artigo 1.030, II, do CPC, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado.
Ainda, consignou que, caso seja exercido o juízo de retratação, o(s) recurso(s) restará(ão) automaticamente prejudicado(s), independentemente de nova decisão desta Vice-Presidência, devendo a Subsecretaria do Órgão Julgador adotar as providências cabíveis. Sendo mantido o v. acórdão recorrido, os autos deverão retornar à conclusão, a fim de que seja exercido o juízo de admissibilidade recursal, em cumprimento ao artigo 1.030, inciso V, alínea “c”, do Código de Processo Civil (despacho no Evento 67).
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta 4ª Turma Especializada, tendo em vista o julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça do REsp nº 1.201.993/SP (Tema 444 - Questiona a prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica) e REsps. 1.377.019/SP, 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP (Tema 981 - “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”), representativos da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão com o entendimento do STJ, conforme prevê o artigo 1.030, II, do CPC, para que, se assim for entendido, haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado.
Trata-se de reexame de acórdão anteriormente proferido por esta Turma, nos termos do art. 1.030, II do CPC/2015, em face do que ficou decidido pelo STJ nos Temas Repetitivos nº 444 e 981.
No caso, cuida-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 200951015092617, pelo Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que indeferiu o pedido de redirecionamento da execução aos sócios, em razão do decurso do prazo prescricional para o redirecionamento da demanda, sustentando, em síntese, que: (i) requereu a inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo da execução fiscal, na condição de corresponsáveis tributários, o que restou indeferido; (ii) tal decisão não deve prevalecer, eis que é frontalmente contrária à teoria da actio nata; (iii) a empresa executada fora citada por edital, com prazo de 30 dias em 28/07/11 (fl. 75), publicado em 02/08/11, tendo decorrido prazo afixado no edital em 12/09/2011 (fl. 77); (iv) tendo em vista que o requerimento de redirecionamento fora apresentado em 29/09/2015, não há que se falar em prescrição; (v) não ocorreu prescrição, uma vez que somente com a caracterização do encerramento irregular da empresa executada fora possível o requerimento da inclusão do responsável tributário; (vi) não há prescrição do redirecionamento da execução em face dos sócios, uma vez que apenas se prescrita a dívida para a empresa é que estará prescrita para os seus sócios/responsáveis; (vii) se o redirecionamento for decorrente de dissolução irregular da empresa, é possível invocar o princípio da actio nata e defender que o prazo prescricional somente teve início com a constatação desta dissolução irregular.
Em sessão de julgamento realizada em 18.07.2017, esta Turma Especializada negou provimento ao agravo de instrumento da União, julgando prejudicado o agravo interno, consoante fundamentos delineados na ementa a seguir:
EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O CO-OBRIGADO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. SÓCIO GERENTE AO TEMPO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
1. O objeto do presente agravo cinge-se em determinar a possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio indicado a figurar no polo passivo da demanda executiva. A decisão agravada indeferiu o redirecionamento da execução para os sócios gerentes, em razão do decurso do prazo prescricional para o redirecionamento da demanda.
2. Na hipótese, a UNIÃO propôs ação de execução fiscal para cobrança de débitos fiscais, em face da sociedade empresária, P. F. D. R. D. L.. cujo valor da dívida em 2009 era de R$ 24.679,75 (vinte e quatro mil, seiscentos e setenta e nove reais e setenta e cinco centavos).
3. Inicialmente, entendo necessário fazer um breve histórico dos atos praticados nestes autos: A) Data do ajuizamento da ação: 14/08/2009 (fls. 01); B) Data da constituição do crédito: 15/02/2005 a 15/06/2006 (fls. 03/30); C) Data da certidão do Oficial de Justiça dando conta da não localização da empresa no endereço fornecido pela exequente: 07/12/2009 (fls. 63); D) Data em que a exequente fora intimada da não localização da empresa executada: 21/01/2010 (fls. 65); E) Citação da empresa executada por edital em 02/08/2011 (fls. 76); F) Data em que a exequente requereu o redirecionamento para os sócios: 29/09/2015 (fls. 111/113).
4 - A rigor, o prazo para a Fazenda Nacional postular o redirecionamento da dívida em nome dos sócios-gerentes é contado pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC n. 118/2005). Ocorre, porém, que, nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade, o dies a quo do lustro prescricional deve ser a data em que cientificada a exequente acerca de tal fato, em atenção à consagrada teoria da actio nata. Tal postulado aduz que o transcurso do prazo prescricional apenas tem início com o nascimento da pretensão, ou seja, quando ocorre a lesão do direito.
5. Nesse caso, a justificativa para o redirecionamento é a ocorrência de dissolução irregular da empresa.
6. Para que se possa responsabilizar o sócio pela dissolução irregular, é condição essencial que este tenha exercido poderes de gerência/administração na sociedade e detenha tais poderes quando da ocorrência dos indícios da extinção irregular, ou seja, o redirecionamento da execução com base nesse fundamento deve-se dar com relação aos sócios-gerentes/administradores contemporâneos à época em que se verificaram os sinais de dissolução irregular da empresa. Nesse sentido os precedentes do STJ: AgRg no AgRg no REsp 776154/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19-10-2006; AgRg no REsp 910383/RS, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJ de 16-06-2008; REsp 1017732 / RS, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 07-04-2008.
7. No caso concreto, verifica-se que a exequente fora cientificada quanto a não localização da empresa executada em seu domicílio fiscal em 21/01/2010 (fls. 65), quando fora intimada da certidão negativa do Oficial de Justiça, que não localizou a executada no endereço indicado pela exequente (conforme certidão à fl. 63), restando, desse modo, evidenciada a dissolução irregular, nos moldes do entendimento consolidado do STJ na matéria (Súmula nº 435). Portanto, como a exequente tomou conhecimento da dissolução irregular em 21/01/2010 e manteve-se inerte até 29/09/2015 (fls. 111/113), por mais de cinco anos, resta configurada a prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito.
8. O fato de ter ocorrido a citação por edital em data posterior à dissolução irregular não tem o condão de afastar o entendimento supra, pois a partir do momento em que a exequente toma conhecimento da dissolução irregular, ele tem o prazo de cinco anos para pleitear o redirecionamento para os sócios, o que, no caso, não o fez.
9. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.
Os embargos de declaração interpostos pela União não foram providos, nos termos da ementa a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. É cediço que os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração são a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida, devendo ser ressaltado que esse rol determinado pelo artigo 1022, do novo Código de Processo Civil, é taxativo, não permitindo, assim, interpretação extensiva.
2. Alega a embargante no acórdão embargado restou assentado que a citação por edital da sociedade executada, em data posterior à detecção dos indícios de sua dissolução irregular, não afastaria o entendimento acerca do início do prazo prescricional para pleitear o redirecionamento para os sócios, todavia nada mencionou sobre a regra de interrupção da prescrição contida no art. 125, III, CTN, por força da qual a citação de um devedor solidário interrompe o prazo prescricional em relação a todos os outros. Afirma que, com a citação da sociedade, o prazo prescricional fora interrompido, começando a correr novamente, por inteiro, nos exatos termos do art. 125, III, CTN.
3. Pois bem, o acórdão embargado dispôs de forma clara e objetiva que, nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade, o dies a quo do lustro prescricional deve ser a data em que cientificada a exequente acerca de tal fato, em atenção à consagrada teoria da actio nata. Portanto, como a exequente tomou conhecimento da dissolução irregular em 21/01/2010 e manteve-se inerte até 29/09/2015 (fls. 111/113), por mais de cinco anos, resta configurada a prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito. Também fora esclarecido que, o fato de ter ocorrido a citação por edital em data posterior à dissolução irregular não tem o condão de afastar o entendimento supra, pois a partir do momento em que a exequente toma conhecimento da dissolução irregular, ele tem o prazo de cinco anos para pleitear o redirecionamento para os sócios, o que, no caso, não o fez.
4. No caso em questão, inexiste omissão, contradição ou obscuridade, uma vez que, pela leitura do inteiro teor do acórdão embargado, depreende-se que este apreciou devidamente a matéria em debate. Ao revés, referidos embargos retratam mera insurgência contra o v. acórdão e possuem nítido intuito infringente, para o qual não se prestam.
5. O mero inconformismo, sob qualquer título ou pretexto, deve ser manifestado em recurso próprio e na instância adequada para considerar novamente a pretensão. Embargos declaratórios manifestados com explícito intuito de prequestionamento não dispensam os requisitos do artigo 1022 do CPC/2015.
6. Depreende-se, pois, que a parte embargante pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar qualquer dos mencionados vícios. Note-se que somente em hipóteses excepcionais pode-se emprestar efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos presentes embargos de declaração.
7. Embargos de declaração desprovidos.
Conforme se extrai do acórdão recorrido, esta Turma Especializada entendeu que ocorreu a prescrição intercorrente, sob os seguintes fundamentos: (i) nas hipóteses de dissolução irregular da sociedade, o dies a quo do lustro prescricional deve ser a data em que cientificada a exequente acerca de tal fato, em atenção à consagrada teoria da actio nata; (ii) a exequente fora cientificada quanto a não localização da empresa executada em seu domicílio fiscal em 21.01.2010, quando fora intimada da certidão negativa do Oficial de Justiça, que não localizou a executada no endereço indicado pela exequente (conforme certidão à fl. 63), restando, desse modo, evidenciada a dissolução irregular, nos moldes do entendimento consolidado do STJ na matéria (Súmula nº 435); (iii) a exequente tomou conhecimento da dissolução irregular em 21.01.2010 e manteve-se inerte até 29.09.2015, por mais de cinco anos, configurando a prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito; (v) o fato de ter ocorrido a citação por edital da sociedade executada em data posterior à dissolução irregular não afastaria o entendimento acerca do início do prazo prescricional para pleitear o redirecionamento da execução aos sócios, pois a partir do momento em que a exequente toma conhecimento da dissolução irregular, ela tem o prazo de cinco anos para pleitear o redirecionamento para os sócios, o que, no caso, não o fez.
Com efeito, conforme se extrai da tese firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1.201.993/SP (TEMA 444), o prazo prescricional quinquenal para redirecionamento da execução fiscal será contado: (i) da diligência de citação da pessoa jurídica, quando o ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual e (ii) da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco.
A decretação da prescrição exige inércia da Fazenda Pública, a contar da citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou do ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
No caso concreto, verifica-se que execução fiscal fora ajuizada em 14.08.2009, em face da sociedade Panificação Flor do Rio Douro Ltda.
Verifica-se, ainda, que fora certificado por Oficial de Justiça a não localização da (sociedade) executada em 07.12.2009 (fl. 63 – Evento 8, OUT5), configurando a presunção de dissolução irregular da empresa. A Fazenda Pública fora cientificada da diligência negativa em 21.01.2010 (fl. 65 – Evento 10).
Na sequência, a Fazenda Pública requereu a citação da sociedade executada, o que fora deferido pelo Juízo a quo no despacho proferido em 03.02.2010. No mesmo despacho, o Juízo a quo consignou que, transcorrendo in albis o prazo da citação ficta, que se procedesse ao cumprimento das determinações suspensivas do despacho inicial.
A citação da empresa executada ocorreu por edital em 02.08.2011 (fl. 76 – Evento 18).
Em 26.09.2011, fora certificado o transcurso do prazo de trinta dias do edital e do quinquídio legal sem manifestação da sociedade executada (Evento 21).
Em 26.09.2011, fora certificado a suspensão do processo com base no §1º do art. 40 da Lei 6.830/80, em cumprimento à determinação judicial (Evento 23).
Em 03.10.2011, a Fazenda Pública fora intimada da suspensão do processo (Evento 25).
Em 05.10.2011, a Fazenda Pública requereu a penhora de numerário em contas correntes e contas de investimento de titularidade da sociedade executada a ser empreendida pelo sistema BACENJUD (Evento 27).
Em 28.02.2012, o Juízo a quo deferiu o pedido de penhora (Evento 29).
Em 27.09.2012, o Juízo a quo proferiu novo despacho (Evento 31), com o seguinte teor: “Antes de dar cumprimento ao despacho retro, atento ao Princípio da Economia Processual, e considerando o fato de que a Pessoa Jurídica executada não fora citada no endereço indicado como de seu funcionamento, retorne o processo à Exequente para que formule, se for o caso, eventual pedido de redirecionamento, sob pena de preclusão, evitando-se, assim, a possível repetição de diligência constritiva junto ao Bacenjud. Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para atendimento. Decorrido, volte concluso.”
Em 08.10.2012, a Fazenda Pública fora intimada do despacho do Evento 31 (Evento 34).
Em 21.05.2013, fora certificado que, apesar de intimada, não houve manifestação da parte exequente em relação ao despacho do Evento 31 ou qualquer outra movimentação no Sistema de Movimentação e Atualização Processual (Evento 36).
Em 22.05.2013, o Juízo a quo, considerando a ausência de manifestação da Fazenda Pública, determinou o cumprimento da decisão que deferiu a penhora pelo sistema BACENJUD (Evento 37).
Em 20.05.2014, o Juízo a quo proferiu novo despacho, determinando a intimação da Fazenda Pública para informar, no prazo de 30 (trinta) dias, o valor atualizado devido pelo executado para cumprimento do Bacenjud. Ainda, determinou o cumprimento das demais medidas contidas no despacho (Evento 40).
Em 25.05.2014, a Fazenda Pública fora intimada (Evento 43).
Em 24.07.2015, consta certidão do resultado negativo da solicitação de bloqueio de valores via sistema Bacenjud (Evento 45).
Em 24.07.2015, o Juízo a quo, considerando o resultado infrutífero da diligência via Bacenjud, proferiu despacho no Evento 46, determinando a suspensão do feito executivo por 1 (um) ano, na forma do art. 40, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e a intimação da parte exequente.
Em 31.07.2015, a Fazenda Pública fora intimada do despacho do evento 46 (Evento 50).
Em 10.08.2015, a Fazenda Pública apresentou manifestação para requerer ao Juízo a quo que determinasse a juntada do detalhamento da ordem judicial de bloqueio dos valores (diligência via Bacenjud) aos autos. O pedido fora indeferido pelo Juízo a quo na decisão proferida no Evento 54.
Em 18.09.2015, a Fazenda Pública fora intimada da decisão (Evento 58).
Em 29.09.2015, a Fazenda Pública requereu o redirecionamento da execução aos administradores da sociedade executada, com fundamento do art. 135, III, do CTN (Evento 60), o que fora indeferido pelo Juízo a quo, tendo em vista o transcurso do prazo de mais de cinco anos da ciência da dissolução irregular da empresa, presumida a partir da diligência negativa de citação, e o pedido de redirecionamento (Evento 63). Sendo essa a decisão objeto do agravo de instrumento.
Conforme se verifica, em 21.01.2010, a exequente fora cientificada da dissolução irregular da sociedade executada (certidão do oficial de justiça atestando a não localização da devedora no seu endereço), a citação ficta da sociedade executada ocorreu em 02.08.2011 e o pedido de redirecionamento da execução contra o sócio administrador da pessoa jurídica fora formulado em 29.09.2015.
Portanto, é possível afirmar que a dissolução irregular da sociedade ocorreu em momento anterior à citação, uma vez que a devedora principal fora citada por edital em 02.08.2011.
Assim, como o ilício de dissolução irregular fora precedente à citação ficta da pessoa jurídica, é certo que entre este último marco (02.08.2011) e o pedido de redirecionamento (29.09.2015) não decorreu o prazo de cinco anos, de modo que deve ser afastada a prescrição.
Destarte, realiza-se o reexame do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento, para afastar o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal aos corresponsáveis, uma vez que não ocorreu a prescrição intercorrente, conforme entendimento firmado no Tema 444 do STJ.
Relativamente ao Tema 981 do STJ, não há nada a reexaminar. Isso porque, o acórdão recorrido tratou, no julgamento do agravo de instrumento, exclusivamente da questão da prescrição intercorrente. A decisão agravada não adentrou à análise da responsabilidade dos sócios-administradores, pois indeferiu o pedido de redirecionamento da execução em razão do reconhecimento da prescrição intercorrente.
Cumpre esclarecer que, embora o acórdão recorrido tenha feito menção, em um de seus parágrafos, quanto ao entendimento acerca das hipóteses de reponsabilidade dos sócios-administradores, revelando contrariedade à tese firmada no Tema 981, é certo que tal questão não fora objeto de decisão. O acórdão recorrido apenas decidiu acerca da prescrição, única questão examinada na decisão agravada.
Em conclusão, em juízo de retratação, aplicando-se ao caso a tese firmada pelo STJ no Tema 444, deve ser dado provimento ao agravo de instrumento da União, para afastar a prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal aos corresponsáveis, reconhecida na decisão agravada. Afastada a prescrição intercorrente por este Juízo, caberá ao Juízo a quo analisar o pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios-administradores, observando o Tema 981 do STJ, porquanto tal questão não fora objeto de decisão no acórdão recorrido, conforme esclarecido acima.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, com base no artigo 1.030, II, do CPC/2015, apenas para adequar o acórdão recorrido ao entendimento fixado no paradigma (Tema nº 444), afastando a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001228711v4 e do código CRC 7d94ed47.
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