Agravo de Instrumento Nº 0010483-04.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por R. J. C. contra decisão (evento 1-out4) que rejeitou sua exceção de pré-executividade, mantendo-a no polo passivo da execução fiscal nº 0176342-03.2014.4.02.5101, originalmente ajuizada em face de Tecidos Jacob Chreem S/A.
Alega que à época do redirecionamento da execução fiscal não mais integrava os quadros da sociedade. Advoga que cedeu suas cotas em fevereiro/2011 a S. J. C. e a suposta dissolução irregular foi constatada apenas em junho/2015. Invoca o art. 135, III, do CTN e sublinha que o inadimplemento de obrigações tributárias não constitui hipótese de redirecionamento. Ressalva que apenas integrava o conselho de administração e que “o próprio art. 138 parágrafo 1º da Lei 6.404/76 estabelece que a representação da companhia é privativa dos diretores, conferindo ao Conselho caráter meramente consultivo”. Ressalva, por fim, que o conselho foi dissolvido em abril/2012, atribuindo a administração da sociedade exclusivamente aos seus diretores.
Pede, ainda, a condenação da exequente em honorários advocatícios.
Em contrarrazões (evento 9), a União/Fazenda Nacional argumenta que “resta claro o descabimento da exceção de pré-executividade no caso em exame, devendo-se prestigiar a CDA, que comprova a correção da União no que tange à cobrança do crédito que lhe é devido (e não pago!), razão pela qual, deve ser negado provimento ao agravo, ressaltando ainda a inexistência de prescrição no caso presente”.
O processo foi suspenso por determinação do STJ, na afetação dos temas nºs 962 e 981 (evento 12).
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.
A União/FN ajuizou a execução fiscal nº 0176342-03.2014.4.02.5101 em face da Tecidos Jacob Chreem S/A para satisfazer créditos que, em outubro/2014, totalizavam R$ 142.739,25.
A diligência citatória teve resultado negativo, “em razão de ter encontrado o referido local fechado, vazio e em obras” (evento 8, proc. orig.).
Diante do indício de dissolução irregular, a execução fiscal foi redirecionada para S. J. C., R. J. C., Jacob Abrahim Chreem e Elisabete Kampell Chreem (evento 16, proc. orig.).
A ora agravante opôs exceção de pré-executividade (evento 53, proc. orig.), rejeitada nos seguintes termos (evento 61, proc. orig. – decisão agravada):
01. R. J. C. apresentou exceção de pré-executividade, nos termos de fls. 142/144.
02. Intimada a Exequente ofereceu resposta, fl. 157/159
03. Acompanho a orientação no sentido de que “A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”. (STJ, REsp 1110925/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/05/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos).
03.1 De outra banda, a presunção que decorre da dívida regularmente inscrita impõe ao Executado o ônus de produzir as provas necessárias ao afastamento da higidez do crédito excutido. Disto decorre que “No processo de execução fiscal, é ônus do executado, por meio de embargos, fazer prova da existência de eventual circunstância que afaste a presunção de legitimidade que se reveste o título executivo.” (STJ, AgRg no Ag 1423062/DF, Segunda Turma, DJe 17/12/2012).
03.3 Forte nas premissas supra, procedo ao exame das alegações contidas na exceção em foco.
04. Disse a Excipiente:
Sucede que não houve a dissolução irregular da sociedade.
De fato, a sociedade interrompeu suas atividades em virtude de obras imprescindíveis à segurança do ponto comercial.
Aliás, o próprio oficial de justiça certificou o relatado pela excipiente.
Com efeito, na medida em que, pautada em premissa absolutamente equivocada, força convir que a dissolução e, ato contínuo, o redirecionamento perpetrado por V.Exa carecem de amparo jurídico.
04.1 A afirmação não se coadunam com os elementos colacionados aos autos.
04.1.1 A certidão do Oficial de Justiça não faz qualquer referência à interrupção episódica das atividades da sociedade executada, como quer fazer crer a Excipiente. A certidão informa que o imóvel, em que outrora instalada a sociedade, estava “fechado, vazio e em obras”, não sendo obtidas “informações nas circunvizinhanças, acerca dos representantes legais da firma” e arremata asseverando que “tendo sido informado tão-somente, que nada mais funciona naquele endereço” (fl. 53). Portanto, a sociedade não foi, efetivamente, localizada em seu domicílio tributário
04.1.2 Destaque-se que a Excipiente não apresentou qualquer elemento apto a contrariar o teor da certidão, sequer juntando elementos indiciários da alegada paralisação temporária. Deste modo, não merece acolhimento a alegação.
04.2 Afirmou, ainda, a Excipiente que teria se afastado da sociedade antes da caracterização da dissolução irregular.
04.2.1 Consta da certidão da JUCERJA (fl. 61) que a Excipiente ingressou nos quadros gerenciais da sociedade – no Conselho de Administração - em 20/07/2006, não constando a data de seu afastamento.
04.2.2 Por sua vez, a ata de assembleia que consigna a venda das ações da Excipiente, por si só, não é idônea para retirar da Excipiente a qualidade de gestora da entidade.
04.2.3 Não há qualquer impedimento legal para que alguém integre o Conselho de Administração sem que detenha a qualidade de acionista, ao revés, a Lei nº 6.404/1974 expressamente prevê a possibilidade de pessoas que não sejam, necessariamente, acionistas possam ser eleitas para o Conselho de Administração (art. 140, parágrafo único). Além, disto, embora a lei estabeleça um prazo máximo para o mandato dos Conselheiros, não veda a reeleição (art. 140, III). Portanto, nem o decurso do tempo nem a venda das ações, por si sós, não implicam na perda da qualidade de membro do Conselho de Administração.
04.2.4 Destaco que a Excipiente poderia ter juntado aos autos documentos comprobatórios do encerramento de seu mandato sem renovação, o que lhe seria possível fazer, porém nenhum documento sobre tal tema foi apresentado, devendo, portanto, prevalecer a presunção que decorre da certidão da JUCERJA autorizando a conclusão de que não ter ocorrido afastamento formal do cargo de Conselheiro, posto que tal fato não foi comunicado à autarquia registral, na medida em que figura em aberto a data do afastamento
05. A Fazenda requer a penhora de ativos financeiros da parte Executada por meio do sistema Bacenjud (fls. 136/137).
05.1. Com efeito, na garantia da execução, deve prevalecer a ordem legal de preferência (art. 11, da Lei 6.830/80 c/c art. 835, do CPC), figurando o dinheiro em primeiro lugar.
06. Isso posto: 06.1 REJEITO, integralmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE de fls. 142/144.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.377.019, nº 1.776.138 e nº 1.787.156 (Tema 962), firmou entendimento no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”.
Já nos REsp nºs 1.645.333, 1.643.944 e 1.645.281 (Tema 981), foi firmada a tese de que “o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”.
A Tecidos Jacob Chreem S/A não foi encontrada no seu domicílio, nem foi apontado outro. Ao contrário do que se alega, a responsabilização dos administradores não se deve ao mero inadimplemento, pois presentes indícios de dissolução irregular, circunstância não refutada.
Ao pedir o redirecionamento, a União/FN apresentou certidão da Jucerja de julho/2015 em que constavam Sidney, Rachel, Jacob e Elisabete Chreem como diretores da devedora. Rachel e Elisabete também integravam o conselho de administração (evento 1-out6, fls. 60/62).
A agravante junta ata da assembleia da companhia, realizada em fevereiro/2011, registrando a alienação de 150mil cotas para Sidney Chreem (...fl. 153). Veja-se, porém, que ainda que tenha deixado o quadro societário, nada obstava que integrasse a gestão da empresa familiar.
Ocorre que, acorde à ata da assembleia de abril/2012 – arquivada na Jucerja em agosto/2012 –, o Conselho de Administração da companhia foi dissolvido e a sociedade passou a ser gerida exclusivamente por Sidney Chreem (evento 1-out2, fl. 3, cláusula 4.4), elegendo-se, ainda, Elisabete Chreem para o cargo de “Diretora sem designação específica”. Esse é o último ato arquivado na Jucerja segundo aquela certidão apresentada pela exequente, de forma que o quadro de administradores não condiz com a realidade documentada e levada a registro.
Portanto, a agravante produziu prova suficiente no sentido de que não exercia a gestão da pessoa jurídica ao tempo da dissolução irregular.
Como decorrência, à luz do princípio da causalidade, cabível a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, afinal a parte executada foi obrigada a constituir procurador nos autos, apresentando exceção de pré-executividade com a finalidade de afastar sua responsabilidade pela dívida. É o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.358.837 (Tema nº 961), sob o rito dos recursos repetitivos: “observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta” (rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 29.3.2021).
Figurando a Fazenda Pública como parte na causa, a fixação dos honorários deve observar os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º do art. 85, no caso com os percentuais mínimos especificados nos incisos I a V do § 3º do mesmo artigo.
Por outro lado, restritas as teses vinculantes à aplicação da equidade, e respeitados os parâmetros do art. 85, § 3º, do CPC/2015 na quantificação dos honorários advocatícios devidos pela União/FN, caberá ao patrono do agravante apenas a fração de um quinto desse total, tendo em vista a quantidade de litisconsortes.
Isso porque, a exclusão da coexecutada do polo passivo da execução fiscal não tornou insubsistente a dívida, que continua a ser cobrada judicialmente da devedora original e demais executados, não se justificando a condenação em honorários advocatícios em percentual sobre o valor total do débito.
Entendimento diverso poderia ensejar, a cada exclusão de litisconsorte, a fixação de honorários advocatícios que ultrapassassem o percentual máximo de cada faixa estabelecida nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para excluir a agravante do polo passivo da execução fiscal nº 0176342-03.2014.4.02.5101, fixando honorários advocatícios de um quinto da verba total apurada sobre o valor da execução, de acordo com as faixas mínimas do art. 85, § 3º, do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001221665v3 e do código CRC 2c2944aa.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 7/11/2022, às 0:10:4