Apelação/Remessa Necessária Nº 5028428-09.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença proferida, no evento 26 da origem, nos autos do mandado de segurança, que julgou procedente em parte o pedido e concedeu parcialmente a segurança, para:
- PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu a impetração do presente mandado de segurança (04/08/2021);
- DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de exigir da parte autora o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (via restituição judicial ou compensação administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão;
- DECLARAR o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do IRPJ E CSLL, mencionados no item anterior, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitada a modulação dos efeitos acima referida, bem como o art. 170-A do CTN. A compensação deverá ser realizada pela impetrante com observância às normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil, ou, ainda, garantir a repetição judicial dos valores recolhidos indevidamente a contar do ajuizamento da presente ação, nos termos da fundamentação supra;
- DETERMINAR que, sobre o valor a ser compensado, seja aplicada a taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido;
- DETERMINAR à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o exercício dos direitos em tela da impetrante, bem como de promover a cobrança ou exigência dos valores correspondentes às contribuições em questão, a qualquer título, afastadas quaisquer autuações, restrições, negativas de expedição de certidão negativa de débitos, multas, imposições, penalidade ou inscrições em quaisquer órgãos ou cadastros por inadimplemento.
Foram rejeitados os embargos de declaração opostos pela União Federal em face da referida sentença.
A União Federal/Fazenda Nacional, em seu recurso, no evento 51 - origem, formulou os seguintes pedidos:
"Ante o exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer a reforma da r. sentença, uma vez que a sentença é ultra petita e não aplicou corretamente o precedente firmado no RE 1.063.187 (tema 962), além de que é inviável a utilização do mandado de segurança para a restituição de valores pretéritos por meio de precatório judicial".
A União alega que a sentença é ultra petita, tendo em vista que:
(...) nem mesmo a parte impetrante, ora apelada, formulou pedido em relação a depósitos judiciais, limitando o pedido ao afastamento da “incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores dos juros de mora calculados equivalentes à SELIC recebido em razão de repetições de indébitos tributários (COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO/PRECATÓRIOS)” – item II.2 da petição inicial. Nos termos do artigo 492 do CPC, é vedado ao juiz condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do demandado.
Contrarrazões da Impetrante (evento 53 - origem).
Em parecer, o Ministério Público Federal, no evento 24 - origem, manifestou não ser causa que requeira sua intervenção no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
A questão controvertida no presente feito se refere à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro líquido (CSLL) sobre a Taxa SELIC recebida pela Impetrante na repetição indébitos tributários.
1. Da admissibilidade
Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Da não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.138.695/SC - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, Dje 31/05/2013), de que “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL” (tema repetitivo 504) e que “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa” (tema repetitivo 505).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 962 de Repercussão Geral, no RE nº 1.063.187, fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, conforme a ementa do julgado, a seguir transcrita:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 5. Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021 - Grifo nosso).
No voto do i. relator, Ministro Dias Toffoli, restou consignado que "os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor".
Em embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a tese 962 "se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial".
Logo, diante da pacificação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, a Impetrante tem o direito de excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a parcela relativa à Taxa Selic (correção e juros) aplicada na repetição de indébito, via judicial e/ou administrativa, sob qualquer modalidade (ressarcimento, compensação, restituição).
Assim, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
3. Do levantamento de depósitos judiciais - Sentença ultra petita
Cabe aqui realizar algumas considerações importantes acerca da extensão do julgado vinculante (RE nº 1.063.187/SC) à hipótese de levantamento de depósito judicial, uma vez que não foi expressamente mencionada no corpo da referida decisão.
A par disso, deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1063187 (Tema 962/STF), conforme veremos a seguir.
Embora a tese firmada pela Corte Suprema diga respeito à não incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa SELIC auferidos em repetição de indébito, tal entendimento se aplica também às hipóteses de levantamento de depósitos judiciais, eis que, igualmente, não constituem renda, acréscimo de capital ou lucro a fazer incidir imposto ou contribuição, aplicando-se, aqui, extensivamente, a conclusão da arguição supracitada, dado que a matéria é de natureza constitucional.
Nesse sentido, confira-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que trata de forma elucidativa a questão, no RE: 1219111 RS, Relator: Alexandre de Moraes, data de julgamento: 20/09/2022, data de publicação: processo eletrônico DJe-189 divulg. 21/09/2022 - public. 22/09/2022):
(...) Conforme acima narrado, as razões do RE limitaram-se a defender a constitucionalidade da incidência de IR e CSLL sobre a Taxa Selic/juros de mora percebidos quando da repetição de indébito , nada dizendo a respeito da incidência desses tributos sobre os valores referentes à Taxa Selic no levantamento dos depósitos judiciais.
Em relação a essa específica questão - incidência de IR e CSLL sobre a Taxa Selic/juros de mora percebidos quando da repetição de indébito - o Tribunal de origem assim decidiu (Vol. 68, fl. 2):
"Pelo que se vê dos autos, a impetrante pretende excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores a título de atualização (juros, taxa SELIC) recebidos e que serão objeto de futuros recebimentos pela impetrante nas ações de repetição de indébito tributário e/ou restituições administrativas, inclusive em levantamentos de depósitos judiciais.
É bem verdade que tal pretensão contraria, em tese, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial (REsp) nº 1138695 (Tema 505), julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual" os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL ".
Todavia, a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento proferido na sessão do dia 27-10-2016, nos autos da argüição de inconstitucionalidade n. 5025380-97.2014.4.04.0000, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172, de 1966), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito ou no levantamento de depósito judicial.
[...]
Dessa forma, deve ser concedido o mandado de segurança, para declarar a não-incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária e os juros, inclusive a taxa SELIC, recebidas pela impetrante nas ações judiciais de repetição de indébito tributário , abrangidos os levantamentos de depósitos judiciais efetuados, ou nas restituições administrativas, bem como assegurar-lhe o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandado de segurança."
O Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 1.063.187-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/12/2021), reconheceu a repercussão geral da matéria e fixou tese no sentido de que "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" .
Eis a ementa do julgado:
"EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral:" É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário ".
5. Recurso extraordinário não provido."
O acórdão recorrido observou esse entendimento.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.
Publique-se.
Do mesmo modo, é o entendimento desta 3ª Turma Especializada deste Tribunal:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. STF. RE Nº 1.063.187. TEMA 962. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Pretende a impetrante a não incidência dos tributos IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de Taxa SELIC na repetição de indébito ou no levantamento de depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. 2. No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (tema 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral (tema 962), decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, concluindo que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor. 4. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, há que se manter a sentença, visto que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL, cabendo frisar que o mesmo entendimento deve ser aplicado sobre os depósitos efetivados a título de provisionamento de controvérsias fiscais, seja na esfera judicial ou administrativa. tratando-se, como visto, de mera recomposição patrimonial. 5. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas. (TRF2, 3ª Turma Especializada, DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA NEIVA, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5123519-20.2021.4.02.5101/RJ, 29/4/2022 – grifo nosso).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS E LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por EMPRESA BRASILEIRA DE SOLUÇÕES E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que denegou a segurança referente ao reconhecimento do direito ao não recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre o montante da Taxa Selic incidente sobre os depósitos judiciais e restituições/compensações de indébito tributário, bem como a compensação ou a restituição administrativa dos valores recolhidos a maior a esse título nos últimos 5 anos. 2. De imediato, cumpre esclarecer que a questão posta nos presentes autos, relativamente ao IRPJ e à CSLL, foi recentemente julgada pelo Egrégio STF, no bojo do RE 1.063.187/SC sob a sistemática de Repercussão Geral. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” (...) 7. No que se refere ao PIS e a COFINS incidentes sobre a taxa SELIC nos levantamentos de depósitos judiciais e nas restituições de indébito tributário administrativas e/ou judiciais, o mesmo entendimento deverá ser aplicado. (...) 12. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 12. Recurso provido para afastar a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de levantamento de depósitos judiciais e de compensação e/ou repetição de indébito tributário administrativa ou judicial, bem como declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente à época do encontro de contas, após o trânsito em julgado desta decisão judicial, conforme art. 170-A do CTN. 13. Apelação provida. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, AC 5087333-95.2021.4.02.5101/RJ, juntado aos autos em 25/11/21 – grifo nosso).
No caso concreto, apesar da Impetrante ter requerido na inicial que fosse assegurado apenas o direito "de afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores dos juros de mora calculados equivalentes à SELIC recebido em razão de repetições de indébitos tributários" (evento 1), a sentença (evento 26 - origem) determinou "à autoridade coatora que se abstenha de exigir da parte autora o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário (via restituição judicial ou compensação administrativa) e de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras, nos limites desta decisão".
Tratando-se de sentença ultra petita, impõe-se a redução do julgado aos limites do pedido. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS. IMPORTÂNCIA PAGA NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO DOENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE FÉRIAS. DESCONTOS DA FOLHA DE SALÁRIOS, INCLUSIVE DO VALE-TRANSPORTE, DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E DE ASSISTÊNCIA MÉDICA (PLANO DE SAÚDE). DESPESA. INCIDÊNCIA. TAXA SELIC. LEI Nº 13.670/2018. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170 -A DO CTN.
1. Tratando-se de sentença ultra petita, no que se refere à possibilidade de restituição do indébito quanto às quantias pretéritas, impõe-se a redução do julgado aos limites do pedido, sob pena de violação aos artigos 141 e 492, ambos do CPC.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado, por motivo de doença, e de aviso prévio indenizado.
3. O abono de férias, previsto nos arts. 143 e 144 da CLT, desde que não exceda a vinte dias do salário, não integra a remuneração do empregado para os efeitos da legislação trabalhista, e é excluído do cálculo do salário de contribuição pelo art. 28, §9º, alínea “e”, 6, da Lei 8.212/91, razão pela qual não sofre a incidência de contribuição previdenciária. (TRF2 - 4ª Turma Especializada, APELRE 201050010061229, rel. Desembargador Federal José Ferreira Neves Neto, E-DJF2R - Data:14/06/2012.)
4. A contribuição previdenciária patronal incide, nos termos do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, aos segurados empregados, ou seja, sobre o valor bruto das remunerações, e não sobre o valor líquido após os descontos da folha de salários, incluindo as cotas de participação dos trabalhadores a título de vale-transporte, de auxílio-alimentação (in natura, tíquetes ou cartões) e de assistência médica (planos de saúde), conclusão que se aplica às contribuições para o SAT/RAT e destinadas a terceiros. Precedentes dos Tribunais Regionais Federais.
5. Considerando que os descontos da folha de salário, inclusive os descontos do vale-transporte, de auxílio-alimentação (in natura, tíquetes ou cartões) e de assistência médica (planos de saúde), não têm natureza jurídica de indenização, mas de despesas suportadas pelos empregados, não podem ser abatidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
6. Pretender “que a rubrica atinente aos descontos que o empregador faz na folha de salários, relativos à cota-participação dos empregados no custeio do vale transporte, auxílio-alimentação e plano de saúde, não integra a remuneração de fato recebida pelos empregados, seria o mesmo que retirar a incidência da contribuição previdenciária devida pelo próprio empregado, o que não encontra previsão em lei”. (Decisão monocrática proferida no REsp nº 1.929.164/RS, pelo Ministro Herman Benjamin, publicado em 06/04/2021).
7. Os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, incidindo apenas a taxa SELIC, que abrange correção monetária e juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 38, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
8. A presente ação foi proposta na vigência da Lei nº 13.670/2018, pelo que a compensação tributária poderá efetivar-se com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430/96, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
9. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso submetido à sistemática repetitiva, firmou entendimento no sentido de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1167039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
10. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido: STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016, decisão monocrática).
11. Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da impetrante e da União Federal desprovidas.
(TRF2, 3ª Turma Especializada, Apelação/remessa Necessária Nº 5006070-32.2021.4.02.5104/RJ - Rel. Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, 02/08/2022 – grifo nosso).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA NA PARTE EXTRA PETITA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RE 1.063.187/SC. TEMA Nº 962, DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICABILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A questão discutida nos autos já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, sob o regime dos recursos repetitivos, que fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário ”.
2. O STF modulou os efeitos do acórdão proferido no RE nº 1.063.187 para estabelecer que o mesmo produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvados as ações ajuizadas até 17/09/2021 (data do início do julgamento do mérito) e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido pagamento do IRPJ ou da CSLL.
3. Sendo assim, só terão direito à repetição do indébito dos valores indevidamente pagos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC nos últimos 5 (cinco) anos os contribuintes que ajuizaram ação até 17/09/2021.
4.De fato, os depósitos judiciais, quando levantados, sofrem a incidência da taxa SELIC, devendo, portanto, ter o mesmo tratamento que os valores indevidamente pagos ou pagos a maior a título de IRPJ e CSLL.
5.Os contribuintes que demandaram em juízo após 17/09/2021, só terão direito à repetição dos valores indevidamente pagos a partir de 30/09/2021.
6.Portanto, a sentença recorrida merece reparo devendo reconhecer como indevidos os valores pagos a título de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC a partir de 30/09/2021, uma vez que o o presente mandado de segurança foi impetrado em 24/09/2021.
7.A despeito de a impetrante ter requerido apenas compensação, o Juízo a quo assegurou o direito, também, à restituição via precatório-RPV, violando o princípio da congruência, razão pela qual anulo a sentença nesta parte. Ademais, necessário frisar a invibilidade da restituição via precatório-RPV na via mandamental.
8. Saliento que a petição inicial só faz menção aos depósitos judiciais, inovando, portanto, a impetrante, em sede recursal, em relação aos depósitos extrajudiciais, razão pela qual não conheço de seu apelo em relação a estes últimos.
9.Também não conheço do recurso da impetrante na parte que requer a reforma da sentença para que seja declarado o seu direito à restituição administrativa dos valores pagos indevidamente ou a maior a título de IRPJ e CSLL sobre os judiciais e extrajudiciais realizados no período, uma vez que não houve pedido nesse sentido na inicial, razão pela qual seu recurso deve ser provido apenas em relação à compensação dos depósitos judiciais de acordo com a modulação de efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal.
10. Compensação deferida a partir de 30/09/2021, respeitado o trânsito em julgado e demais legislação vigente à época a realização do procedimento administrativo.
11.Apelação da impetrante e Apelação da União parcialmente providas. Segurança parcialmente concedida. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Apelação Cível - Nº 5035107-25.2021.4.02.5001/ES - Relator Desembargador Federal William Douglas Resinente dos Santos, 02/08/2022 – grifo nosso).
Assim, em razão da violação ao princípio da congruência (sentença ultra petita), deve ser excluída da parcela de procedência do pedido a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic decorrentes de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras.
Registre-se que a alteração em comento não afeta a sucumbência, pois foi realizada em decorrência de sentença ultra petita.
4. Da modulação dos efeitos da decisão (Tema 962 STF)
O Supremo Tribunal Federal, acolhendo parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal/Fazenda Nacional, no bojo do citado RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), modulou os efeitos da decisão embargada, nos seguintes termos:
(...) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados:
a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito);
b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.
(Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022).
No caso concreto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 04/08/2021, ou seja, anteriormente a 17/09/2021, não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo STF, devendo ser observado o prazo prescricional quinquenal, razão pela qual deve ser mantida a sentença nesse ponto.
5. Da Compensação e restituição
De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF) e sua concessão “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula 271 - STF).
Por sua vez, de acordo com entendimento sumulado do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
Desse modo, em sede de mandado de segurança, é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa.
Nesse sentido, destaco o seguinte precedente desta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO E SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO.
(...) 19. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF. Precedente: STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021.
20. O contribuinte poderá efetuar a compensação/restituição na via administrativa, como decorrência lógica do indevido recolhimento dos tributos questionados nestes autos.
21. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas. (...) (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
A compensação, frise-se, na via administrativa, deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo trecho do voto da relatoria do i. Desembargador Federal Marcus Abraham, no julgamento da apelação/remessa necessária nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ exposta acima:
(...) 3. DA COMPENSAÇÃO
Nos termos do art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, a compensação de indébitos fiscais, oriundos de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, poderia ser feita pelo próprio contribuinte, entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Posteriormente, a Lei nº 9.250/95, em seu art. 39, foi expressa ao esclarecer que a compensação referida no preceito anterior seria efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional. Com a vigência da Lei nº 9.430/1996, com as alterações operadas pela Lei nº 10.637/2002, ficou autorizada a compensação dos créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74). Essa passou a ser, portanto, a regra geral para a compensação. Entretanto, a Lei nº 11.457/2007, ao criar a SRFB, a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, transferindo para essa a administração das contribuições previdenciárias previstas no art. 11 da Lei nº 8.212/1991, afastou a possibilidade de compensação irrestrita, excetuando expressamente as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, desta lei, quais sejam: contribuição patronal, contribuição do empregador doméstico e contribuição dos trabalhadores, além daquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13, da CF/1988), conforme o art. 26, § único, c/c art. 2º, da Lei 11.457/2007, não se aplicando às mesmas a regra geral prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Ficou vedada, então, a compensação de outros tributos com as contribuições sociais previdenciárias previstas no art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 e pelas contribuições instituídas a título de substituição (art. 195, § 13 da CFRB/88), que só podem ser compensadas com débitos decorrentes dessas mesmas contribuições.
Posteriormente, a Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais. De se ver que a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte. Não há dúvida de que, se a compensação tiver que ocorrer em sede judicial, a legislação a ser aplicada é aquela relacionada com o pedido e causa de pedir da inicial, ou seja, aquela vigente à época da propositura da demanda, por força de estar o juiz adstrito ao debate havido nos autos em contraditório. No entanto, estamos em sede de mandado de segurança, onde a compensação que se autoriza deverá ser realizada extrajudicialmente, na seara administrativa. Frise-se que, mesmo nos julgados do STJ que estabelecem que, em relação à compensação, deve ser aplicado o regime jurídico vigente à data da demanda, há expressa ressalva no sentido de que o contribuinte pode se valer de legislação superveniente na seara administrativa.
(...) Assim, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. Cumpre registrar, ainda, que a compensação que se admite depende do trânsito em julgado desta decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN e deve observar a prescrição quinquenal, como já apontado acima. A sentença ora sob exame merece pontual reparo a fim de ser estabelecida que a compensação observará o regime jurídico aplicável no momento do encontro de contas”. (TRF2, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002532-18.2022.4.02.5101/RJ, 14/07/2022 – grifo nosso).
Entretanto, reafirma-se que, em sede de mandado de segurança, não é cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, o que não é admitido, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Nessa esteira, já julgava, em 23/03/2021, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. Nº 1.864.092, da Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe: 09/04/2021. Eis a ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA Nº 13 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRIBUTO CALCULADO POR FORA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. SÚMULA Nº 461 DO STJ.
(...) 4. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.
5. Recurso especial da empresa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.
(STJ- REsp. Nº 1.864.092 – PR, Rel. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe: 09/04/2021)
O mesmo entendimento segue nos dias atuais:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA 461/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela parte ora agravada, objetivando a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a respectiva restituição ou compensação administrativa do indébito. O Juízo de 1º Grau denegou a segurança. O Tribunal de origem, porém, reformou a sentença, concedendo a ordem. III. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/91 e 74, caput, da Lei 9.430/96, refere-se à restituição administrativa do indébito e, não, à restituição via precatório ou RPV. (...)Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1965710 SP 2021/0287636-7, Data de Julgamento: 13/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022).
No mesmo sentido, também já se manifestou esta 3ª Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. QUESTÃO SUBMETIDA AO PLENÁRIO DO STF NO RE 1.063.187/SC. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APLICAÇÃO AO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO. (...) 12. Apelações desprovidas. Remessa necessária parcialmente provida para (i) excluir da parcela de procedência da sentença a possibilidade de restituição via precatório/RPV, assegurando-se recuperação dos valores recolhidos indevidamente por meio da compensação/restituição apenas na via administrativa e (ii) estabelecer que a compensação/restituição na seara administrativa assegurada à Autora considere os valores indevidamente recolhidos a partir de 30/09/2021, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, e não nos cinco anos anteriores à propositura da ação determinada, como determinado pela sentença. (TRF2, AC nº 5034979-05.2021.4.02.5001, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, sessão de julgamento 07/06/2022, juntado aos autos em 20/06/2022).
No caso concreto, a sentença deverá ser reformada para reconhecer o direito da Impetrante à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, vedada a restituição na via judicial, mediante RPV/Precatório, mesmo em relação aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento do mandamus.
6. Atualização
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
Assim, a sentença deve ser mantida nesse ponto.
7. Ônus sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte adversa a esse título.
8. Conclusão
Dessa forma, a sentença merece ser reformada para: (i) assegurar à Impetrante o direito à compensação, na via administrativa, do indébito tributário discutido nestes autos, vedada a restituição na via judicial, mediante RPV/Precatório, mesmo em relação aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento do mandamus e (ii) ser excluída da parcela de procedência do pedido a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores dos juros de mora calculados equivalentes à SELIC decorrentes de levantamento de depósitos judiciais realizados pelo contribuinte, inclusive decorrentes de demandas/compensações futuras.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001221434v10 e do código CRC 08c11318.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 18/12/2022, às 23:4:7