Apelação Cível Nº 0027779-62.2017.4.02.5004/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 42 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 38 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ISS E ICMS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ISS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PELO STF APLICÁVEL AO CASO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Preliminarmente, embora não tenha sido consignado pelo Juízo a quo, a sentença, por ser ilíquida, está sujeita à remessa necessária, tendo em vista que, nesses casos, não é possível aferir se a condenação sofrida pela União é inferior ao máximo previsto em lei (art. 496, §3º, CPC/2015) para a dispensa do reexame obrigatório. É nesse sentido o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida pela sistemática dos recursos repetitivos.
2. Igualmente, não merece prosperar o argumento da apelante quanto à ausência de documentos para a propositura da presente ação mandamental, uma vez que a apelada acostou aos autos a documentação suficiente para a efetivação da prestação jurisdicional pretendida, sendo certo que a escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota fiscal da operação que gerou a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela COFINS deverá ser apresentada na fase de execução de sentença.
3. A questão de mérito, no caso, cinge-se à inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
5. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
6. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
7. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
8. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário). Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
9. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 25/09/2017, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
10. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame.
11. De outro lado, cumpre observar a orientação firmada pelo E. STJ no REsp REPETITIVO nº 1.164.452/MG, sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
12. Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
13. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas.".
Como razões de pedir, sustenta a Embargante, resumidamente, que o v. acórdão embargado, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incorreu em vício, uma vez que, não é possível a aplicação, por analogia, da tese fixada no RE 574.706 (Tema 69), como fez o acórdão embargado, tendo em vista que a questão referente ao ISS na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE 592.616-RG/RS (Tema 118), ainda pendente de julgamento no STF, pelo que deveria ocorrer o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão do RE 592.616/RS.
Afirma, ainda, que a matéria aqui discutida já foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia, onde se decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo necessária a adequação do presente julgado, que trata de matéria em tudo quanto semelhante. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.
Após intimada, a embargada manifestou ciência com renúncia ao prazo (evento 39 - 2ª instância).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas.
O seu alcance é limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica.
Da leitura dos argumentos apresentados, verifica-se que a Embargante entende ter havido erro material no acórdão recorrido, ao fundamento de o Colegiado ter aplicado ao caso concreto precedente do STF (RE 574.706/PR – Tema 69) que não cuida da matéria tratada nos autos, qual seja, a análise da juridicidade do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse passo, alega que enquanto a Suprema Corte não concluir o julgamento que cuida especificamente da matéria (RE 592.616-RG/RS - Tema 118), o julgamento das ações que discutem a questão deve seguir a orientação do E. STJ, que admite o ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Resp 1.330.737/SP).
No que se refere ao entendimento deste Colegiado, quanto à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS configurar situação antijurídica, confrontando as razões da Embargante com os termos do julgamento recorrido, não se verifica o alegado erro material.
Tal entendimento foi devidamente fundamentado, notadamente pelo fato de o ISS não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual a mesma lógica definida pelo E. STF acerca do ICMS deve ser aplicada ao tributo municipal. Confira-se, o voto condutor (evento 26):
"(...)
Preliminar. Sobrestamento do Feito. RE n. 574.706/PR.
O E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
Nesse sentido, o pedido de sobrestamento do feito em razão da pendência do julgamento dos referidos embargos perdeu o objeto, razão pela qual a preliminar não deve ser acolhida. ...
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). ...
Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (...)".
Ressalte-se que apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE 592.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido, repita-se, que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros (ente municipal), razão pela qual cabe a aplicação do mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS ao tributo municipal.
Por outro turno, no tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o alegado erro material deve ser reconhecido.
O marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), porém, a referida analogia, como já registrado, não alcança a modulação de efeitos da decisão, haja vista demandar a confirmação, pelo STF, da presença dos seus pressupostos (segurança jurídica ou excepcional interesse social), o que não ocorreu.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, integrando o acórdão recorrido no sentido de afastar a modulação dos efeitos do julgado em relação ao ISSQN.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001219381v5 e do código CRC 30dd56f8.
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