Apelação Cível Nº 5022306-14.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (evento 23 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 18 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS E ISSQN. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. SOBRE O ISSQN CABE A APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DOS VALORES APÓS 15/03/2017. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Matéria tratada nos autos envolve questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema 69), apreciada em 15/03/2017. Nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, houve a fixação da seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Esse entendimento também deve ser observado para os casos do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
4. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário).
5. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao julgamento do referido RE 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
6. Apelação da União parcialmente provida.
Como razões de pedir, sustenta a embargante, resumidamente, o seguinte: 1- ser necessário o sobrestamento do recurso até o julgamento definitivo do RE nº. 592.616/RS, representativo da controvérsia debatida nos presentes autos, qual seja, a legitimidade da inclusão do ISSQN nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; 2- ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o aresto recorrido violou a cláusula de reserva de Plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal; 3- o v. acórdão incorreu em contradição, porquanto conferiu ao impetrante o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS com base em precedente do STF que somente enfrentou a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não enfrentando em nenhum momento a inclusão ou não no ISS; 4- esta controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia, onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo esta a orientação jurisprudencial a ser observada até o momento. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que sejam sanados os vícios apontados.
Embora intimada (evento 24 - 2ª instância), a embargada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Da leitura dos argumentos apresentados, verifica-se que a Embargante entende ter havido erro material no acórdão recorrido, ao fundamento de o Colegiado ter aplicado ao caso concreto precedente do STF (RE 574.706/PR – Tema 69) que não cuida da matéria tratada nos autos, qual seja, a análise da juridicidade do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Nesse passo, alega que enquanto a Suprema Corte não concluir o julgamento que cuida especificamente da matéria (RE 592.616-RG/RS - Tema 118), o julgamento das ações que discutem a questão deve seguir a orientação do E. STJ, que admite o ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Resp 1.330.737/SP).
No que se refere ao entendimento deste Colegiado, quanto à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS configurar situação antijurídica, confrontando as razões da Embargante com os termos do julgamento recorrido, não se verifica o alegado erro material.
Tal entendimento foi devidamente fundamentado, notadamente pelo fato de o ISS não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual a mesma lógica definida pelo E. STF acerca do ICMS deve ser aplicada ao tributo municipal. Confira-se, o voto condutor (evento 18):
"(...)
Quanto ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo E. STF, no RE 592.616-RG/RS. Não obstante, as Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional consideram que o ISS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Malgrado a convicção da parte recorrente, o caso demanda a aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN.
Nos termos do que já foi decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento se relaciona à obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.
Os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
A mesma lógica deve ser estendida à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nessa linha, repita-se, vem decidindo esta Colenda Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE 574.706/PR. (...)".
Ressalte-se que apesar de o Supremo Tribunal Federal ainda não ter apreciado a questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, objeto do RE 592.616/RG-RS, não há óbice à adoção de raciocínio idêntico ao desenvolvido para a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o ISS é tributo municipal que também é destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, esta E. Quarta Turma Especializada tem decidido, repita-se, que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros (ente municipal), razão pela qual cabe a aplicação do mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS ao tributo municipal.
Por outro turno, no tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o alegado erro material deve ser reconhecido.
O marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), porém, a referida analogia, como já registrado, não alcança a modulação de efeitos da decisão, haja vista demandar a confirmação, pelo STF, da presença dos seus pressupostos (segurança jurídica ou excepcional interesse social), o que não ocorreu.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, integrando o acórdão recorrido no sentido de afastar a modulação dos efeitos do julgado em relação ao ISSQN.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001202921v5 e do código CRC cd92e568.
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Data e Hora: 19/12/2022, às 8:1:32