Apelação Cível Nº 0007029-48.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (evento 216 – 1º Grau), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória (evento 193 – 1º Grau) que, nos autos da ação pelo procedimento comum nº 0007029-48.2017.4.02.5001, movida pela apelante em face de M. H. G. D. S. e outros, ora apelados, julgou o feito extinto com resolução do mérito por improcedente, nos termos do art. 487, VI, do CPC/2015, feito esse que objetivou a condenação dos réus, ora apelados, ao ressarcimento ao Erário no valor de R$ 201.442,48, referente ao pagamento da GDACE, direito oriundo da ação nº 0002403-59.2012.4.02.5001, que entende indevido desde a publicação da Portarias nº 270/2013 e nº 283/2013 que regulamentaram a avaliação de desempenho, como fundo do direito.

Em suas razões recursais (evento 216 – 1º grau), a apelante sustentou que “a vedação do ressarcimento da Administração Pública, pretendida pela ré, contraria flagrantemente o disposto no artigo 884 da Lei nº 10.406/02, o qual transformou o princípio que veda o locupletamento em legislação federal expressa”. Por fim, requereu a reforma da sentença para julgar procedente o pedido contido na inicial.

Em contrarrazões (evento 203 – 1º grau), os apelados pugnaram pela manutenção da sentença recorrida, sob argumentação de que: i) “A súmula da AGU de nº 34 de 16.09.2008, de acordo com o publicado no Diário Oficial da União, preleciona de maneira clara e límpida a respeito da repetição de valores recebidos de boa-fé pelos servidores”; ii) O TCU aprovou a Súmula 249 que diz “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais”; e iii) há precedente julgado pelo E. STF, no RE nº 293.859. Ao final, requereram seja negado provimento ao recurso da União, mantendo-se a sentença recorrida, condenando, ainda, a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, majorando-os de acordo com o art. 85, §1º do CPC/2015, sobre o valor da condenação.

O feito fora inicial e livremente distribuído à relatora do Gabinete 14 (evento 1 – 2º grau), que intimou o MPF para parecer.

Manifestação do MPF no sentido de que o feito “não se enquadra nos casos de maior relevância social elencados no art. 5º da Recomendação 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público” e que, “como se trata de direito individual patrimonial de pessoa capaz, não há causa jurídica que justifique a intervenção do Ministério Público Federal” (evento 5 – 2º grau).

Foi proferido decisão pelo Excelentíssimo Doutor Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, determinando o sobrestamento do feito, em função da decisão proferida na sessão de julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.769.306/AL e 1.769.209/AL, até resultado final da Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese relativa ao Tema nº 531 do STJ (evento 8 – 2º grau).

O feito foi suspenso em 27/08/2020 (evento 16 – 2º grau).

Feito redistribuído a relatoria deste Gabinete 29, por remanejamento de acervo, conforme Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 17 – 2º grau), com despacho de reiteração da manutenção de sua suspensão (evento 20 – 2º grau).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001198582v2 e do código CRC b68d2951.

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Apelação Cível Nº 0007029-48.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Ab initio, conheço da apelação, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia em verificar o direito da apelante da reposição ao Erário de verba recebida pelos apelados, indevidamente paga pela Administração Pública a título de GDACE, direito esse ganho na ação nº 0002403-59.2012.4.02.5001, que entende indevido desde a publicação da Portarias nº 270/2013 e nº 283/2013 que, com fundo do direito, regulamentaram a avaliação de desempenho o que acarretaria, para emnor, o valor efetivamente pago.

De início, convém destacar que, na sessão de julgamento de 24/04/2019, o Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES submeteu os Recursos Especiais nº 1.769.306/AL e 1.769.209/AL à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em questão de ordem, para propor o prosseguimento da Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese relativa ao Tema nº 531 do STJ, verbis:

“Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”.

A afetação dos referidos recursos objetivou submeter a seguinte questão a julgamento: “O Tema 531 do STJ abrange, ou não, a devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública” (Tema 1009).

A questão de ordem foi acolhida, por unanimidade, com a determinação de suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versassem sobre a questão delimitada no referido tema e tramitassem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 2/5/2019), até julgamento dos recursos afetados.

Ocorre que, em 10/03/2020, na 1ª Seção do STJ, a tese representativa da controvérsia denominada Tema 1009 ficou fixada nos seguintes termos:

“Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

No ponto, foi esclarecido que, diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, em que o elemento objetivo é, por si só, suficiente para levar à conclusão de que o beneficiário recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro material ou operacional deve-se analisar caso a caso, a fim de se averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a ser exigido dele, servidor, comportamento diverso, em face do seu dever de lealdade para com a Administração Pública.

Confira-se, por pertinente, a ementa do referido julgado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. TESE DEFINIDA NO TEMA 531-STJ. AUSÊNCIA DE ALCANCE NOS CASOS DE PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Delimitação do Tema: A afetação como representativo de controvérsia e agora trazido ao colegiado consiste em definir se a tese firmada no Tema 531/STJ seria igualmente aplicável aos casos de erro operacional ou de cálculo, para igualmente desobrigar o servidor público, de boa-fé, a restituir ao Erário a quantia recebida a maior. 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), definiu-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, de boa-fé, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, o que está em conformidade com a Súmula 34 da Advocacia Geral da União - AGU. 3. O artigo 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 estabelece a possibilidade de reposições e indenizações ao erário. Trata-se de disposição legal expressa, plenamente válida, embora com interpretação dada pela jurisprudência com alguns temperamentos, especialmente em observância aos princípios gerais do direito, como boa-fé, a fim de impedir que valores pagos indevidamente sejam devolvidos ao Erário. 4. Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o servidor recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro operacional ou de cálculo, deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso perante a Administração Pública. 5. Ou seja, na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública. 6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. Solução ao caso concreto (inciso IV do art. 104-A do RISTJ): Cinge-se a controvérsia na origem quanto à legalidade de ato administrativo que determinou aos autores, Professores aposentados entre 1990 a 1996, a devolução de valores pelo pagamento indevido de proventos correspondentes à classe de Professor Titular, ao invés de Professor Associado. Como bem consignado pelo acórdão recorrido, a pretensão de ressarcimento dos valores é indevida, haja vista que os contracheques dos demandados, de fato, não informam a classe correspondente ao provento recebido, impondo-se reconhecer que sua detecção era difícil. Assim, recebida de boa-fé, afasta-se a reposição da quantia paga indevidamente. 9. Recurso especial conhecido e não provido. Julgamento submetido ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos. (STJ. REsp 1769306/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 19/05/2021). (Grifo nosso).

Na mesma sessão de julgamento, a referida tese foi objeto de modulação de seus efeitos, ficando decidido que aplicam-se tais efeitos somente aos processos que tenham sido distribuídos a partir da publicação do acórdão (19/05/2021).

Feitas tais observações, passa-se à análise do presente caso concreto sobre a possibilidade de reposição ao Erário dos valores recebidos pelos apelados, o que motivou a ação pelo procedimento comum movida pela apelante.

Conforme ressaltado pela própria apelante, em síntese, nos autos do processo nº 0002403-59.2012.4.02.5001 os apelados, então autores pleitearam o pagamento da GDACE no mesmo patamar pago aos servidores da ativa. O pedido foi julgado procedente, tendo o trânsito em julgado ocorrido em julho de 2013, sendo que o acordão condenou a apelante ao pagamento da gratificação de desempenho (GDACE) no mesmo percentual pago aos servidores (80 pontos) até que fosse editado ato normativo que estabelecesse os critérios de aferição de meta global ou individual, conforme o caso. Contudo, por um erro do órgão pagador, a partir de dezembro de 2012 os réus passaram a receber a GDACE no mesmo patamar pago aos servidores da ativa, sendo 80% (oitenta por cento) no lugar de 50% (cinquenta por cento). Sustentou ainda que tal pagamento, que sequer deveria ter iniciado, perdurou até janeiro de 2014. A paridade deveria ter cessado com a publicação da Portaria nº 270 de 08 de abril de 2013 do Ministério da Fazenda, e a Portaria nº 283 de 22 de agosto de 2013 do Ministério de Minas e Energia, que regulamentaram a avaliação de desempenho em seus respectivos órgãos.

No presente caso, para afastar a obrigatoriedade de devolução de valores indevidos pagos pela Administração Pública e recebidos de boa-fé pelos ex-servidores, incabível a aplicação do Tema 531 do STJ, que exige apenas o critério objetivo da demonstração de errônea interpretação da lei por parte da própria Administração Pública, o que não é o caso, haja vista trata-se de erro operacional.

 Por sua vez, a tese firmada sob o Tema 1009, na qual se enquadra o presente caso concreto, foi objeto, na mesma sessão de julgamento, de modulação de seus efeitos, ficando decidido que aplicam-se somente aos processos que tenham sido distribuídos a partir da publicação do referido acórdão, em 19/05/2021, o que também não incide sobre o caso, considerando o ajuizamento da ação originária em 15/03/2017.

Todavia, dado que a tese fixada no Tema 1009 pela Corte Superior não vincula o presente processo e/ou sobre ele não incidam seus efeitos, esta Turma Especializada já havia consignado o entendimento de que a aferição sobre a necessidade de ressarcimento ao erário pelo recebimento de valores, ainda que indevidos, por servidor público em decorrência de erro operacional da Administração Pública deveria passar pelo filtro axiológico dos princípios da boa-fé e da confiança legítima (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0006089-14.2009.4.02.5050, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, 13.2.2017).

Muito embora alegar que o critério da boa-fé não seja suficiente para tornar desnecessária a devolução, a própria apelante reconhece a boa-fé dos apelados quando do recebimento de valores por erro operacional da Administração Pública (evento 1, OUT1, fl. 5 – 1º grau).

Portanto, apesar de o entendimento aqui exarado não guardar relação com o Tema 531 e não resultar da aplicação do Tema 1.009, ambos do STJ, uma vez configurada a boa-fé dos servidores, ora apelados, a sentença deve ser mantida de acordo com a jurisprudência já firmada, descabendo o ressarcimento ao Erário.

Assim, não merece qualquer reforma a sentença recorrida.

Na espécie, considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º, 3º, I e 4º, III do CPC/2015, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, inciso 11 do CPC/2015, a serem apurados em liquidação de sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001198583v3 e do código CRC bdd582c9.

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Apelação Cível Nº 0007029-48.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. VERBAS INDEVIDAS PAGAS À EX-SERVIDORES POR ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia em verificar o direito da apelante da reposição ao Erário de verba recebida pelos apelados, indevidamente paga pela Administração Pública a título de GDACE, direito esse ganho na ação nº 0002403-59.2012.4.02.5001, que entende indevido desde a publicação da Portarias nº 270/2013 e nº 283/2013 que, como fundo do direito, regulamentaram a avaliação de desempenho, o que acarretaria, para menor, o valor efetivamente pago.

2. De início, convém destacar que, na sessão de julgamento de 24/04/2019, o Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES submeteu os Recursos Especiais nº 1.769.306/AL e 1.769.209/AL à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em questão de ordem, para propor o prosseguimento da Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese relativa ao Tema nº 531 do STJ, verbis: “Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”.

3. A afetação dos referidos recursos objetivou submeter a seguinte questão a julgamento: “O Tema 531 do STJ abrange, ou não, a devolução ao Erário de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente por erro operacional da Administração Pública” (Tema 1009).

4. A tese representativa da controvérsia denominada Tema 1009 ficou fixada nos seguintes termos: “Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

5. Na mesma sessão de julgamento, a referida tese foi objeto de modulação de seus efeitos, ficando decidido que se aplicam somente aos processos que tenham sido distribuídos a partir da publicação do acórdão (19/05/2021).

6. Dado que o recente entendimento exarada pela Corte Superior não vincula o presente processo e/ou sobre ele não incidam seus efeitos,  haja visto que ajuizado em 23/05/2018, esta Turma Especializada já havia consignado o entendimento de que a aferição sobre a necessidade de ressarcimento ao erário pelo recebimento de valores, ainda que indevidos, por servidor público em decorrência de erro operacional da Administração Pública deveria passar pelo filtro axiológico dos princípios da boa-fé e da confiança legítima (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0006089-14.2009.4.02.5050, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, 13.2.2017).

7. Portanto, apesar de o entendimento aqui exarado não guardar relação com o Tema 531 e não resultar da aplicação do Tema 1.009, ambos do STJ, uma vez configurada a boa-fé dos ex-servidores, ora apelados, a sentença deve ser mantida de acordo com a jurisprudência já firmada, descabendo o ressarcimento ao Erário.

8. Considerando a existência de condenação em honorários advocatícios na origem, estabelecida em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º, 3º, I e 4º, III do CPC/2015, bem como o não provimento do recurso interposto, cabível a fixação de honorários recursais no montante de 1% (um por cento), que serão somados aos honorários advocatícios anteriormente arbitrados, com fulcro no art. 85, inciso 11 do CPC/2015, a serem apurados em liquidação de sentença.

9. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001198584v4 e do código CRC 728e3aa4.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2022

Apelação Cível Nº 0007029-48.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária