Apelação/Remessa Necessária Nº 5004817-61.2020.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por SUPERMERCADO DEDE LTDA. (evento 23 – 2ª instância) em face do v. acórdão (evento 16 - 2ª instância), cuja ementa ostenta o seguinte teor:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DA DECISÃO PELA SUPREMA CORTE. EFEITOS PATRIMONIAIS APLICÁVEIS A DEMANDA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA DECISÃO DO STF. EXCLUSÃO DO ICMS EFETIVAMENTE RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA IMPETRANTE. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Carmen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
2. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
3. Em recente julgamento, o C. Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" (data do julgamento do citado recurso extraordinário).
4. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 28/02/2020, depois o julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPETITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
5. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
6. Na hipótese vertente, o douto magistrado de primeiro grau excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte, e não o destacado no documento fiscal; contudo, tal decisão não chegou a ser questionada pela impetrante, que não interpôs recurso de apelação.
7. Remessa necessária e apelação da União parcialmente providas.".
Como razões de pedir, sustenta o embargante, resumidamente, que a decisão recorrida foi omissa ao não incluir no acórdão que o ICMS a ser excluído/compensado é o ICMS destacado nas notas fiscais, deixando de aplicar o precedente acerca da modulação de efeitos proferida pelo Plenário da Suprema Corte, no julgado dos embargos de declaração, opostos nos autos do RE nº 574.706/PR.
Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios, para que seja suprida a omissão alegada.
Contrarrazões apresentadas pela embargada (evento 27).
É o relatório.
Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que não há qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1.022 do CPC.
Com efeito, acerca dos temas em que, segundo o embargante, o julgado embargado teria incorrido em omissão, o voto condutor assentou (evento 16):
"Cuida-se, como visto, de remessa necessária e apelação cível interposta pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL contra a sentença (evento 22 - 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória - Seção Judiciária do Espírito Santo - que, nos autos do Mandado de Segurança nº 5004817-61.2020.4.02.5001, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da impetrante para “afastar, em definitivo, os valores relativos ao ICMS efetivamente recolhidos pelo contribuinte da base de cálculos do PIS e da COFINS”, bem como o direito de compensar os valores recolhidos indevidamente com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela taxa Selic, observando-se a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN.
Tendo em vista o julgamento dos embargos declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, resta prejudicado o pedido de suspensão do feito.
Mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral (tema 69), decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não integra as bases de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, a Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Posto isso, e diante de anterior precedente, igualmente de observância obrigatória que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, deve ser reconhecido o direito da Impetrante de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF que fixou, em repercussão geral, a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da parte autora se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.
Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida em 13/05/2021, julgou os Embargos de Declaração opostos pela União no âmbito do RE nº 574.706/PR, modulando os efeitos da decisão que fixou a tese em repercussão geral no sentido de que o "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"
Os supracitados aclaratórios foram acolhidos parcialmente para determinar que os efeitos patrimoniais da decisão proferida pelo STF tenham validade apenas após 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento.
Confira-se:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
No caso dos autos, como a presente ação foi ajuizada em 28/02/2020, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser restituídos/compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), com a observância da orientação firmada pelo E. STJ, no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC.
Releva anotar que a questão relativa ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi enfrentada nos aludidos Embargos de Declaração opostos pela União, tendo concluído, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, consubstanciado no voto da Exma. Ministra Relatora Carmem Lúcia, que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
Ressalvo que o magistrado de primeiro grau excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte, e não o destacado no documento fiscal, todavia, a decisão não foi questionada pela impetrante, tendo em vista que não interpôs recurso de apelação.
No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.
Cabe ressaltar, no entanto, que a compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte” ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF, nos termos da remansosa jurisprudência desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120, Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018, e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC 0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES, julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União Federal para determinar que a compensação a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF. ".
Verifica-se, portanto, que o voto diz claramente que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas.
Vale ressaltar, também, que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Noutro eito, sobre a necessidade de expressa manifestação sobre a totalidade dos argumentos apresentados pela embargante e/ou de disposi t ivos const i tucionais e/ou infraconstitucionais tidos como violados, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 926.460/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015).
Alfim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 2 9.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001198045v10 e do código CRC c46fb83d.
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Data e Hora: 19/12/2022, às 8:1:16