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Apelação Cível Nº 0011253-25.2000.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de reapreciação dos embargos de declaração interpostos pela UNIÃO FEDERAL contra acórdão desta Turma que deu provimento à apelação dos autores, in verbis: (EV.96, FLS.15/27)
"TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO DECENAL PARA AS DEMANDAS AJUIZADAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 9.º DA LEI 7.689/88, 7.º DA LEI 7.787/89 E 1.º DA LEI 8.147/90.
1. O prazo prescricional para repetição de indébito em tributo sujeito a lançamento por homologação é de dez anos contados a partir da data do fato gerador, para as situações constituídas antes da entrada em vigor da LC 118-05, com base em precedentes do STJ e na aplicação da Súmula 52 do TRF-2.ª Região.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (RE 150764/PE) da majoração da alíquota do FINSOCIAL pelas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, assiste direito à recorrente em compensar as parcelas pagas a partir de 15 de dezembro de 1990, considerando a data do ajuizamento da presente demanda, nas quais tenha sido aplicada alíquota em percentual maior do que aquele previsto no Decreto-Lei 1.940/82.
3. Deve ser acolhido o pedido para se declarar o direito da recorrente à realização da compensação tributária em tela com débitos supervenientes de contribuições destinadas à Seguridade Social, notadamente porque a lei vigente à época do ajuizamento da demanda (1.ª Seção, Resp 1137738, Rel. Min. Luiz Fux, DJE 1.º-02-2010) permitiria a realização de compensação até entre tributos de espécies distintas, desde que administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 74, caput, da Lei 9.430/96).
4. Na atualização do indébito deverão ser observados os mesmos índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal para repetição de indébito tributário, excluídos os expurgos inflacionários [de 1964 a fev/86, utilizar a ORTN; de março/86 a dezembro/88, utilizar a OTN; de jan/89 a fev/91, o BTN; de março/91 a nov/91, o INPC; em dez/91, o IPCA série especial; a partir de jan/92 até dez/95, a UFIR; e a partir de jan/96, a incidência da taxa SELIC, sem inclusão de qualquer outro índice de correção ou juros].
5. Honorários advocatícios fixados no valor de R$1.000,00, na forma do art. 20, §4º do CPC, por se tratar de demanda repetitiva que versa sobre questões unicamente de direito.
6. Recurso parcialmente provido.
A UNIÃO FEDERAL interpôs recurso de embargos de declaração contra o acórdão (EV.96, FLS.30/35), os quais foram desprovidos (EV.96, FLS.40), nos seguintes termos:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO EXTRÍNSECAS - PRETENSÕES MODIFICATIVAS.
1. Objetiva a parte embargante, na verdade, a modificação do resultado final do julgamento, tendo em vista que a fundamentação dos seus embargos de declaração tem por escopo reabrir discussão sobre o tema, uma vez que demonstra seu inconformismo com as razões de decidir, sendo a via inadequada.
2. A pretensão de imprimir efeitos infringentes aos embargos declaratórios é expressivamente refutada, seja no âmbito doutrinário, seja em sede pretoriana, devendo ser atribuído apenas em casos excepcionais, não sendo esta a hipótese. A modificação do julgado, em razão de omissões ou contradições extrínsicas não ensejam embargos de declaração, mas a interposição do recurso próprio.
3. Recurso conhecido e desprovido.”
Interpôs, então, novo recurso de embargos de declaração (EV.96, FLS.43/46), os quais também foram desprovidos (EV.97, FLS.06):
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO INCABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE.
1 - Não existe vício a ser sanado, por se depreender que a matéria posta nos autos restou clara e explicitamente apreciada, donde concluir que a pretensão de rejulgamento da causa, na via estreita dos embargos declaratórios, mostra-se inadequada.
2 - Não há violação ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão fracionário do Tribunal pronuncia-se de forma suficiente sobre a questão posta nos autos, em que restaram explicitados os motivos concretos da incidência das normas aplicáveis ao processo em análise.
3 - Constitui-se em inovação recursal o levantamento de matéria em sede de embargos de declaração, que não tenha sido apresentada anteriormente no recurso de apelação.
4 - Vício inexistente. Inadmissível a pretensão de se reabrir a discussão de matéria já decidida, por meio dos embargos declaratórios. Impropriedade da via eleita.
5 - Embargos de Declaração conhecidos e improvidos."
A UNIÃO FEDERAL interpôs, então, recurso especial apontando a violação ao art. 1.022 do CPC, e sustentando, em resumo, que, não obstante a interposição dos declaratórios, esta Turma não realizou a análise do contrato social dos contribuintes e não apreciou o fato de que os autores seriam prestadores de serviço. Indicou, ainda, a ofensa aos arts. 7º da Lei 7.787/89, 1º da Lei 7.894/89 e 1º da Lei 8.147/90, alegando, em resumo, que esta Turma deveria ter reconhecido que é legítima a majoração da alíquota da contribuição para o FINSOCIAL no caso concreto, tendo em vista que os contribuintes são empresas exclusivamente prestadores de serviços, hipótese em que constitucional a cobrança, conforme precedentes do STF. (EV.97, FLS.31 E SS. A EV.98, FLS.01)
O Sr. Relator, Ministro Francisco Falcão, monocraticamente, deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinou a baixa dos autos para que a Turma se manifeste especificamente sobre as questões articuladas nos declaratórios. (EV.100, FLS.24)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Nos embargos de declaração objeto da presente reanálise, a União Federal alega que a Turma não considerou que a autora é empresa prestadora de serviços e que, em relação a esse tipo de pessoa jurídica, o STF declarou que incide as majorações de alíquotas decorrentes das Leis 7.787/89, 7.894/90 e 8.147/90; e que o acórdão embargado foi obscuro, porque utilizou jurisprudência desfavorável à pretensão autoral para dar provimento ao seu recurso.
De fato, o acórdão embargado, ao declarar a inexistência de relação jurídica entre a empresa autora e a União Federal "quanto à cobrança do FINSOCIAL, a partir de dezembro de 1990 em alíquota cujo percentual fixado exceda àquele de 0,5% (meio por cento) estabelecido no Decreto-Lei 1.940/82", com base no julgamento do RE 150.764 (Rel. p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 16/12/1992), não considerou que a autora é empresa prestadora de serviço, sendo essa premissa fática de especial relevância para o julgamento.
Isso, porque, no RE 150.764, o STF declarou a inconstitucionalidade das majorações do FINSOCIAL às empresas destinadas a vendas de mercadorias e mistas. No caso, porém, trata-se de empresa prestadora de serviços, como consta expressamente de seu contrato social (EV.92, FLS.22), para a qual não se aplica aquele paradigma, como reiteradamente reconhecido na jurisprudência daquela Corte, veja-se:
"EMENTA: FINSOCIAL. Empresas prestadoras de serviços. Art. 28 da Lei nº 7.738/89 e leis subseqüentes que aumentaram as alíquotas. Constitucionalidade. O Plenário do Supremo Tribunal, após declarar a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738, mantendo a contribuição do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviço, veio a explicitar a legitimidade, em relação a elas, dos aumentos de alíquotas decorrentes das Leis nºs. 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90 (RREE 150.755, RTJ 149/259, e 187.436, DJ 01.08.97). Recurso Extraordinário conhecido e provido. (RE 224894, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 09-04-1999 PP-00040 EMENT VOL-01945-11 PP-02167)"
“EMENTA: FINSOCIAL. Empresas prestadoras de serviços. Art. 28 da Lei nº 7.738/89 e leis subseqüentes que aumentaram as alíquotas. Constitucionalidade. O Plenário do Supremo Tribunal, após declarar a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738, mantendo a contribuição do FINSOCIAL para as empresas exclusivamente prestadoras de serviço, veio a explicitar a legitimidade, em relação a elas, dos aumentos de alíquotas decorrentes das Leis nºs. 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90 (RREE 150.755, RTJ 149/259, e 187.436, DJ 01.08.97). Recurso Extraordinário conhecido e provido. (RE 203477, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 21/10/1997, DJ 06-11-1998 PP-00019 EMENT VOL-01930-04 PP-00684)”
Nesse sentido, aliás, foi editada a Súmula 658/STF: "São constitucionais os arts. 7º da Lei 7.787 /89 e 1º da Lei 7.894 /89 e da Lei 8.147 /90, que majoraram a alíquota do Finsocial, quando devida a contribuição por empresas dedicadas exclusivamente à prestação de serviços".
Assim sendo, para as empresas prestadoras de serviço, como é o caso, é constitucional a cobrança do FINSOCIAL às alíqutotas majoradas, levada a efeito pelos art. 7º da Lei 7.787/89, art. 1º da Lei 7.894/89 e art. 1º da Lei 8.147/90.
Cuida salientar, ademais, que, recentemente, em caso análogo, o STF, em sede de embargos de divergência em embargos de declaração, reconheceu que o Tribunal de origem aplicou erroneamente o precedente firmado no RE 150.764, pois não se considerou que o caso dizia respeito à empresa prestadora de serviços, tal qual se observa na presente hipótese. Veja-se:
“Ementa: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRESA DEDICADA EXCLUSIVAMENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENO. RE 187.436. 1. Havendo o enquadramento de empresa na qualidade de prestadora de serviços, incidirá a aplicação da majoração da alíquota de contribuição para o FINSOCIAL, promovida pelas Leis 7.787/1989, 7.894/1989 e 8.147/1990 e declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 187.436. 2. Embargos de divergência providos. (RE 193924 ED-EDv, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 10-10-2018 PUBLIC 11-10-2018)”
Por fim, diante do exposto, restou prejudicada a alegação a respeito da obscuridade do acórdão embargado.
Isto posto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, invertida a condenação nas custas e nos honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001192289v37 e do código CRC 35aaee7f.
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Data e Hora: 24/10/2022, às 22:50:47