Apelação/Remessa Necessária Nº 5049511-09.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (evento 24) e pela impetrante (evento 29) em face do v. acórdão (evento 18) que negou provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela União contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, processo nº 5049511-09.2020.4.02.5101, que julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança para declarar o direito das impetrantes à exclusão das gorjetas recebidas da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título a partir de agosto de 2015, em razão da prescrição quinquenal e da data do ajuizamento da presente ação.
Em suas razões recursais, a União alega que o acórdão incorreu em omissão ao não analisar os art. 3º, §2º, da Lei nº 9.718/98, art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei 10637/02 e art. 1º, §§ 2º ao 3º, da Lei 10.833/03 e, em relação ao IRPJ/CSLL, do art. 43, I e II, do CTN e art. 1º da Lei 7.689/88 e, bem assim, do art. 195, I e art. 153, §2º, I, ambos da CF/88. Sustenta que é necessária a distinção entre as gorjetas que são recebidas pelos empregados de forma graciosa daquelas que são compulsórias, isto é, que integram a nota de serviço (sendo que estas, por ingressarem nos cofres do estabelecimento comercial, devem ser tributadas, pois integrarão o lucro da empresa).
A impetrante, em suas razões recursais, alega que o acórdão incorreu em omissão em relação ao pedido de restituição dos valores, pois concedeu, apenas, a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Em contrarrazões, a União e a impetrante pugnaram pelo desprovimento dos recursos interpostos (evento 33 e 35).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Os aclaratórios opostos pela União não merecem prosperar, pois, conforme se observa no acórdão, o ponto aqui objurgado foi apreciado e decidido de forma fundamentada, sendo que restou consignado que a gorjeta, independentemente de ser cobrada de forma compulsória na nota de serviço, ou opcionalmente, possui natureza salarial:
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, juntamente com o salário devido e pactuado a título de contraprestação pelo serviço posto à disposição do empregador.
Anteriormente, no tocante à incidência do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ sobre as verbas recebidas pelo empregador, a título de gorjeta, manifestei entendimento no sentido de que não se pode falar de salário e/ou remuneração antes de realizado o ingresso dos valores negociais, isto é, da realização do faturamento, que compõe a receita bruta; que, assim, se há salário (gorjeta inclusa), é porque já houve, antes, faturamento e/ou receita bruta, razão pela qual os tributos questionados são devidos; enfim, que, embora a gorjeta tenha natureza salarial, tal conceito trabalhista em nada interfere no trato das exações questionadas, na medida em que o salário é posterior às ocorrências que, no tempo, definem a incidência das normas impositivas consubstanciadoras dos tributos mencionados (faturamento e/ou receita).
No entanto, revejo o meu entendimento, à luz da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para a cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições socais que incidem sobre o salário.
Trago à colação alguns julgados do STJ:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO. 1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCIDÊNCIA. SUMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. Não conhecido o recurso com base na Súmula 83 do STJ, caberia à agravante apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao devido cotejo analítico, a fim de demonstrar que a orientação desta Corte não se firmou no sentido do decisum recorrido, ou, ainda, demonstrar a não subsunção do caso concreto à jurisprudência citada, o que não ocorreu na espécie. 3. As gorjetas possuem a finalidade de reforçar os salários dos empregados, tendo nítida natureza jurídica de verba salarial, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, nos exatos termos do artigo 457 da CLT, não podendo ser incluídas na base de cálculo dos tributos federais em discussão (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL). 4. Hipótese em que o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais discutidos nos autos, pois a referida verba não constitui receita própria dos empregadores, apta a sofrer incidência de tributos de responsabilidade da empresa. 5. Agravo interno não conhecido. (AgInt no AREsp n. 972.774/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/11/2019, DJe de 4/12/2019.) Grifo nosso.
Da mesma forma, não merece respaldo os embargos de declaração opostos pela impetrante. Conforme se verifica na petição inicial, o pedido formulado foi para ser efetivada a compensação, não havendo qualquer requerimento de restituição de valores:
e) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para que seja efetivada a compensação dos créditos tributários oriundos da inclusão das gorjetas na base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, eis que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos do verbete sumular 213, do STJ;
Assim, o pedido de restituição dos valores formulado nestes embargos de declaração, ou mesmo em apelação (se fosse o caso), extrapola a pretensão inaugural, sendo vedado ao julgador decidir o litígio fora dos contornos delimitados na peça inicial.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que não há indicação objetiva de qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC. A omissão se dá quando o juízo deixa de se manifestar sobre questão posta nos autos, o que não ocorreu na presente situação.
Na verdade, as embargantes se insurgem contra possível injustiça da decisão, pois postulam, via embargos, revisar o teor do que foi decidido e obter deferimento de seus pleitos, apesar do entendimento do Colegiado sobre as questões suscitadas. Conforme se verifica pela redação dos pontos alegados pela União como omissos, constata-se que, na realidade, o objetivo dos aclaratórios é de que haja um novo pronunciamento do Colegiado sobre o objeto do processo com base nas premissas e fundamentos ali expostos.
Para a presente situação, deve ficar bem ressaltado que o julgador, ao proferir a decisão, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, seja pelo autor, seja pelo réu, não se encontrando, portanto, obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, cumprindo ao mesmo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando tão somente o fundamento de sua convicção no decidir. Deve, sim, apreciar aqueles pertinentes e capazes de influenciar e fundamentar sua decisão (STJ - AgREsp 1.146.818, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJE: 18/10/2010).
Ante o relatado, verifica-se não haver qualquer vício a ser reparado por declaratórios, e, sim, tentativa de rejulgamento da questão. Vale enfatizar que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Por fim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 29.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos por ambas as partes.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001191242v5 e do código CRC 6f04e1b9.
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Data e Hora: 25/11/2022, às 13:32:21