Agravo de Instrumento Nº 5000405-55.2020.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo CONDOMINIO DO EDIFICIO FRANCISCO COLNAGO, visando a reforma da decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0001431-55.2013.4.02.5001, da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória, que rejeitou sua exceção de pré-executividade, arguindo ilegitimidade passiva do Condomínio registrado após a constituição dos débitos, e nulidade da CDA 406236690 (processo administrativo autuado após o ajuizamento), por entender necessária dilação probatória, incabível na referida seara.
Alega o agravante, entretanto, que não há necessidade de dilação probatória, vez que as provas juntadas seriam suficientes para a análise em questão.
Afirma, em síntese, que o sócio proprietário da construtora, que era síndico do condomínio à época dos débitos, realizou o registro, perante a Receita Federal, de um Condomínio que não existia (vez que ainda não registrada sua convenção no Cartório de Registro de Imóveis), cujo prédio ainda não havia sido construído, contratando, para construção do edifício, diversos funcionários em nome do Condomínio, sendo que alguns deles ajuizaram ação trabalhista onde fora reconhecido o vínculo com a construtora.
E, quanto à nulidade do processo administrativo 11557.000701/2018-14 e da respectiva CDA (40.623.669-0), aponta que somente foi instaurado quase seis anos depois do ajuizamento.
Ademais, sustenta que, apesar de tratar-se de débito declarado, incidindo, a princípio a Súmula 436 do STJ, não se dispensa a lavratura de certidão de dívida ativa, para que o crédito seja exigível. E que, ao não homologar as declarações, o Fisco deveria ter instaurado procedimento administrativo, inclusive a respeito das penalidades pela suposta ausência de cumprimento de obrigação acessória, oportunizando-se a respectiva defesa, o qual, todavia, só foi instaurado em 16/10/2018.
Em contrarrazões (evento 9), a União defende a manutenção da decisão agravada, posto que o rito especialíssimo da execução fiscal não comporta discussão de mérito, de sorte que, quando necessária produção de prova, com análise mais acurada de fatos e documentos, a exceção não pode ser admitida. Aduz que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado provar a inconsistência do crédito, no que não obteve êxito.
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 14).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da ilegitimidade passiva:
O art. 30, inciso VI e VII, da Lei 8.212/91, prevê a responsabilidade pela arrecadação e recolhimento de contribuições à Seguridade Social, excluindo-se a responsabilidade dos adquirentes de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor (inciso VII):
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;
VII - exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor; (g.n)
Entretanto, é comum que, por algum motivo, como a falência da construtora no curso da obra, os futuros proprietários intentem concluí-la, atribuindo-se a estes, então, responsabilidade solidária em relação às obrigações previdenciárias contraídas na segunda etapa, na forma do art. 30, VI, da Lei nº 8.212/1991.
In casu, todavia, o executado, ora agravante, asseverou que o sócio proprietário da construtora, que era síndico do condomínio à época dos débitos, realizou o registro, perante a Receita Federal, de um Condomínio que não existia (vez que ainda não registrada sua convenção no Cartório de Registro de Imóveis), cujo prédio ainda não havia sido construído, contratando, para construção do edifício, diversos funcionários em nome do Condomínio, sendo que alguns deles ajuizaram ação trabalhista onde fora reconhecido o vínculo com a construtora.
Desta forma, o próprio executado reconhece que a declaração restou vinculada ao seu CNPJ desde o início da obra, por atos de seu próprio representante legal, apontando-se para a incidência da responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei nº 8.212/1991.
Portanto, visível a necessidade de dilação probatória, quiçá com a participação de terceiros, conforme avaliação a ser realizada pelo juízo competente.
Neste passo, a defesa, em sede de execução fiscal, realiza-se, via de regra, por intermédio de embargos do devedor (art. 16 da Lei 6.830/80).
Admite-se, entretanto, excepcionalmente, em casos em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública (pressupostos e condições da ação), desde que desnecessária a dilação probatória, que a matéria seja suscitada por intermédio de exceção de pré-executividade.
É o que dispõe o Enunciado da Súmula 393 do Eg. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Tal entendimento, inclusive, tem sido observado por esta 3ª Turma Especializada (Agravo de Instrumento nº 0000400-55.2019.4.02.0000, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 10/06/2022).
Registre-se, por fim, que outra não foi a conclusão externada por este Tribunal em precedente da mesma parte, onde fora sustentada a mesma matéria defensiva, consoante julgado a seguir transcrito, confirmando-se a decisão agravada, a qual entendera, inclusive, pela necessidade de oitiva de terceiro (administrador da construtora), produção de prova oral e prova documental suplementar (processos trabalhistas, ações de ressarcimento, etc.):
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INSTRUMENTO INADEQUADO.
1. A exceção de pré-executividade possui objeto restrito, constituindo técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses independente da segurança do juízo.
2. O uso desse instrumento pressupõe que a matéria alegada seja evidente mediante simples análise da petição, não sendo admissível dilação probatória, que somente seria cabível em sede de embargos à execução, após seguro o juízo.
3. Dessa forma, desmerece qualquer reparo a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, já que a matéria discutida deverá ser apreciada em sede de embargos à execução, uma vez que enseja dilação probatória.
4. Agravo de Instrumento interposto por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO FRANCISCO COLNAGO ao qual se nega provimento.”
(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011013-49.2019.4.02.0000/ES, THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, juntado aos autos em 24/4/2020, transitado em julgado 25/06/2021).
Portanto, a decisão ora combatida deve ser mantida quanto à necessidade dilação probatória no que diz respeito à legitimidade passiva do agravante.
3. Da nulidade do procedimento administrativo nº 11557.000701/2018-14.
Outra sorte não assiste ao pedido subsidiário, referente à nulidade do procedimento administrativo nº 11557.000701/2018-14.
Afirma o agravante que, apesar de tratar-se de débito declarado, incidindo, a princípio a Súmula 436 do STJ, não se dispensa a lavratura de certidão de dívida ativa, para que o crédito seja exigível. Entretanto, ao não homologar as declarações, afirma que o Fisco deveria ter instaurado procedimento administrativo, inclusive oportunizando-se a respectiva defesa, o qual, todavia, só foi instaurado em 16/10/2018, quase seis anos depois.
Pois bem.
Como já asseverado, admite-se a exceção de pré-executividade quando a nulidade do título possa ser verificada de plano.
Neste caso, entretanto, apesar de constar dos documentos juntados pelo excipiente, ora agravante, a identificação do processo administrativo nº 11557.000701/2018-14, com a data de 16/10/2018, relativo a um dos débitos executados (406236690), juntado no evento 35, fls. 1124-1158, entendo que o argumento necessita de análise mais detida, inclusive mediante dilação probatória, vez que se trata de situação atípica (instauração de processo administrativo posteriormente ao ajuizamento da ação), sendo temerário acolher a referida alegação por intermédio da via eleita.
Portanto, também neste ponto acerca da decisão em comento.
3. Conclusão
Merece, portanto, ser mantida a decisão agravada, dada a necessidade de dilação probatória tanto a respeito dos argumentos referentes à ilegitimidade do agravante quanto à respeito da nulidade da CDA nº 406236690.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001187953v43 e do código CRC b7915935.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 8/12/2022, às 9:42:34