Apelação/Remessa Necessária Nº 5025271-19.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (evento 33) em face do v. acórdão (evento 25) que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela União contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, processo nº 5025271-19.2021.4.02.5101, para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Apelada a título de ISSQN e ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS seja realizada tão somente após 15/03/2017, observados o art. 170-A do CTN e a legislação vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, corrigindo-se o indébito pela aplicação exclusiva da taxa SELIC, esclarecendo que o valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Em suas razões recursais, a embargante alega que o acórdão incorreu em omissão ao não analisar os arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei 9.718/98 c/c o art. 52, da 12.973/2014; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03; e artigo 110 do CTN, além de ter vulnerado os artigos 145, § 1º; 150, II; 155, II; 150, § 6º; 194; e 195, inciso I, “b”, todos da Constituição Federal, os quais não foram citados no julgado. Sustenta que a questão referente à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS ainda está pendente de julgamento no STF, sendo matéria afeta ao RE 592.616/RS – Tema 118.
Em contrarrazões, a apelada pugnou pelo desprovimento do recurso interposto pela União (evento 38).
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.
Consoante cediço, os Embargos de Declaração, segundo a norma do art. 1.022 do CPC, são recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que é manifesta a incidência do julgado em obscuridade, contradição ou omissão, admitindo-se também a utilização para a correção de inexatidões materiais e, ainda, com um pouco de liberalidade, para reconsideração ou reforma de decisões manifestamente equivocadas. Têm alcance limitado, porquanto servem, tão somente, para remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica. Nesse sentido, os precedentes do e. STJ e desta Corte Regional: EDcl no AgRg no AREsp 1.041.612/PR, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 19.4.2018, DJe 9.5.2018; EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 491.182/DF, Terceira Turma, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27.2.2018, DJe 8.3.2018; ED-AC 0000678-24.2011.4.02.5113, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, julgado em 21.5.2018, e-DJF2R 23.5.2018; ED-AC 0015152-65.2017.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 15.5.2018, e-DJF2R 18.5.2018.
Os aclaratórios opostos pela União não merecem prosperar, pois, conforme se observa no acórdão, o ponto aqui objurgado foi apreciado e decidido de forma fundamentada, inclusive pelo juízo a quo, nos seguintes termos:
No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Da leitura dos argumentos apontados, ressalta, à evidência, que não há indicação objetiva de qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro a justificar o manejo dos aclaratórios, na forma do artigo 1022 do CPC.
A omissão se dá quando o juízo deixa de se manifestar sobre questão posta nos autos, o que não ocorreu na presente situação. O acórdão embargado fundamentou minuciosamente o ponto, com clareza e coerência, enfrentando de maneira direta o que a embargante se limita a repetir no seu recurso, inexistindo, dessa forma, vício a ser sanado em seu aspecto formal.
Na verdade, a embargante se insurge contra possível injustiça da decisão, pois postula, via embargos, revisar o teor do que foi decidido e obter deferimento de seu pleito, apesar do entendimento do Colegiado sobre o ponto controvertido, tentando esmiuçar o tema ao máximo possível. Conforme se verifica pela redação dos pontos alegados pela embargante como omissos (descritos no relatório acima), constata-se que, na realidade, o objetivo dos aclaratórios é de que haja um novo pronunciamento do Colegiado sobre o objeto do processo com base nas premissas e fundamentos ali expostos.
Para a presente situação, deve ficar bem ressaltado que o julgador, ao proferir a decisão, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato e de direito trazidos para discussão, podendo conferir aos fatos qualificação jurídica diversa da atribuída, seja pelo autor, seja pelo réu, não se encontrando, portanto, obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, cumprindo ao mesmo entregar a prestação jurisdicional, levando em consideração as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa, indicando tão somente o fundamento de sua convicção no decidir. Deve, sim, apreciar aqueles pertinentes e capazes de influenciar e fundamentar sua decisão (STJ - AgREsp 1.146.818, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJE: 18/10/2010).
Ante o relatado, verifica-se não haver qualquer vício a ser reparado por declaratórios, e, sim, tentativa de rejulgamento da questão. Vale enfatizar que os Embargos de Declaração "não se prestam a provocar o Colegiado a repetir em outras palavras o que está expressamente assentado, ou modificar o julgado nas suas premissas explicitamente destacadas" (STJ, EDcl no REsp n. 1.213.437/RS, Primeira Seção, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 12.11.2014, DJe 02.02.2015; TRF2, ED-AC 0021391-55.2017.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, julgado em 12.03.2019).
Por fim, cumpre ressaltar que, conforme assentou a Corte Especial, "consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora" (STJ, EAREsp 227.767/RS, Corte Especial, por unanimidade, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 17.06.2020, DJe 29.06.2020).
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos pela União.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001182385v2 e do código CRC a60846f1.
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Data e Hora: 9/11/2022, às 18:45:16