Agravo de Instrumento Nº 5013124-98.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DRVS INTERMEDIAÇÕES E NEGÓCIOS LTDA. contra a decisão interlocutória indexada ao Evento 75 dos autos eletrônicos da Execução Fiscal n. 5013363-62.2021.4.02.5101, proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro – Seção Judiciária do Rio de Janeiro.
Na origem, DRVS INTERMEDIAÇÕES E NEGÓCIOS LTDA. ajuizou ação de embargos à execução fiscal visando (i) à decretação da “nulidade da CDA”; (ii) aos “desbloqueios das constrições dos veículos da Embargante, à luz do artigo 833, V do CPC/2015”; (iii) à “redução do percentual da multa do artigo 44, inciso I, da Lei n.º 9.430/96 aplicada no caso de 75% para 20% do valor do tributo complementar lançado”; e (iv) a afastar “a inclusão do ISS e ICMS da base de cálculo do COFINS, PIS, permitindo, ainda, a dedução dos tributos retidos PIS, COFINS, IRPJ, CSL, convertendo julgamento se necessário, para intimar o retentor na fonte, acolhendo os embargos à execução para desconstituir o título executivo”.
O Juízo a quo julgou extintos os embargos à execução, sem resolução do mérito, por conta da ausência de garantia integral da execução fiscal originária. Ressalvou, contudo, “que as teses apresentadas neste feito que sejam matéria de ordem pública serão apreciada no feito executivo conexo, como exceção de pré-executividade, nos limites de cognoscibilidade do referido meio de defesa (matérias de ordem pública e que não demandem dilação probatória, devendo estar documentalmente comprovadas as alegações, sob pena de não conhecimento), conforme enunciado nº 393 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça”.
A seguir, transcreve-se a decisão agravada, proferida nos autos da execução fiscal originária:
[...]
Requer a Exequente o reconhecimento da nulidade das certidões de dívida ativa, por faltarem os predicados de certeza, liquidez e exigibilidade, já que não observam os requisitos formais.
Primeiramente, cumpre observar que a CDA que instrui a inicial apresenta todos os requisitos mencionados nos incisos do artigo 2º, §5º da LEF, não havendo que se falar em nulidade do referido título executivo.
Por certo, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as exigências legais, inclusive a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, no termos do artigo 202 do CTN e do artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.
A finalidade desta regra é atribuir à Certidão de Dívida Ativa a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, assegurando ao devedor o conhecimento da origem do débito, de forma a ser por ele exercido o controle da legalidade do ato e o direito de defesa.
Ressalte-se, porém, que a jurisprudência sedimentada nos Tribunais Superiores, é no sentido de que a nulidade do título executivo fiscal não deve ser declarada à vista de meras irregularidades formais sem potencial para causar prejuízos à defesa do contribuinte.
Neste sentido: [...]
No caso em análise, verifico que o título executivo apresenta a fundamentação legal do crédito tributário em cobrança, pelo que deve ser considerado plenamente exigível.
II- Da penhorabilidade dos veículos constritos
Sustenta a Embargante que os veículos penhorados cumprem função essencial para a sua atividade laborativa, devendo ser reconhecidos como impenhoráveis, nos termos do artigo 833, V da Lei nº 13.105/15.
A impenhorabilidade prevista no art. 833, V, do CPC apenas abrange o veículo automotor que seja comprovadamente indispensável ao exercício profissional. A simples alegação de que o veículo penhorado é utilizado como instrumento de trabalho mostra-se insuficiente para configurar sua impenhorabilidade, sendo necessária a apresentação de documentos comprobatórios de que a sua falta impedirá o exercício da atividade laborativa, o que não ocorreu no caso concreto.
III- Da constitucionalidade da multa do artigo 44, inciso I, da lei nº 9.430/1996, aplicada no percentual de 75%
Defende, ainda, a Executada, que a multa aplicada no percentual de 75%, prevista no artigo 44, inciso I, da lei nº 9.430/1996, teria caráter confiscatório.
Sem razão.
Em análise atenta das certidões de dívida ativa que instruem os autos, CDAs nº 7061905571290, 7061800115066 e 7021800055978, é possível constatar que foram aplicadas multas punitivas (“ex-officio”), no percentual de 75% (setenta e cinco), com fulcro no art. 44, inciso I e § 1º, da Lei nº 9.430/1996, porquanto os valores das multas correspondem ao referido percentual incidente sobre o valor do tributo devido.
Com efeito, o percentual da multa punitiva aplicada, em decorrência da falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração, está previsto no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/1996, in verbis: [...]
O Supremo Tribunal Federal entende possuir caráter confiscatório, e por conseguinte, padecer de vício de inconstitucionalidade por violação ao princípio da vedação à utilização de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal), a aplicação de multa punitiva apenas quando fixada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, o que não ocorreu no caso em questão. Confira-se (grifo nosso): [...]
Logo, conclui-se que a multa punitiva (“ex-officio”) aplicada nas CDAs nº 7061905571290, 7061800115066 e 7021800055978, no percentual de 75%, não representa afronta ao princípio do não confisco, conforme entendimento predominante no âmbito da Corte Máxima.
IV) Da necessidade de exclusão do ISS e/ou ICMS da base de cálculo dos créditos exequendos
[...]
Apesar de parte dos créditos exequendos haverem sido apurados após o marco temporal estabelecido pelo mencionado julgado, e ter a execução sido ajuizada em 2021, verifico que não é possível acolher a pretensão da Executada.
Isso porque, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter analisado a matéria no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, e fixado a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, é preciso deixar claro que tal decisão não tem como efeito imediato a anulação da cobrança relativa ao PIS e à COFINS, uma vez que cabe à parte interessada comprovar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo da cobrança, demonstrando o excesso a ser excluído da CDA, se for o caso.
A comprovação acima mencionada faz-se necessária em virtude das presunções de liquidez e certeza da CDA, mantidas até mesmo nos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei tributária que serve de fundamento para o crédito fiscal, conforme definido pelo Colendo STJ no julgamento do REsp 1.386.229, na sistemática dos recursos repetitivos. Significa dizer que caberia à comprovar documentalmente tal excesso para ilidir as presunções de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA, o que não se faz possível através de exceção de pré-executividade.
[...]
Diante da impossibilidade, portanto, de se promover dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade, NÃO CONHEÇO do pedido de exclusão do ISS e/ou ICMS da base de cálculo dos créditos exequendos.
Em face de todo o exposto, INDEFIRO os pedidos de reconhecimento da nulidade das certidões de dívida ativa; da impenhorabilidade dos veículos constritos; assim como do caráter confiscatório da multa do artigo 44, inciso I, da lei nº 9.430/1996; e NÃO CONHEÇO o pedido de exclusão do ISS e/ou ICMS da base de cálculo dos créditos exequendos.
Nesta sede, a executada, ora agravante, repete as teses formuladas em seus embargos à execução fiscal. Ao final, “esperam e confiam que V. Exa. decida por admitir e prover o recurso para reformar a decisão a quo, e, caso assim não entenda, anular e devolver o conhecimento da matéria para que outra decisão seja proferida enfrentando todos os pontos levantados, por ser de inteira medida de Justiça!”
Contrarrazões no Evento 6.
Este é o relatório do caso concreto. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes os pressupostos recursais.
DRVS INTERMEDIAÇÕES E NEGÓCIOS LTDA. se insurge contra decisão interlocutória do Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que, após receber seus embargos à execução fiscal como exceção de pré-executividade, indeferiu “os pedidos de reconhecimento da nulidade das certidões de dívida ativa; da impenhorabilidade dos veículos constritos; assim como do caráter confiscatório da multa do artigo 44, inciso I, da lei nº 9.430/1996” e não conheceu “o pedido de exclusão do ISS e/ou ICMS da base de cálculo dos créditos exequendos”.
Contudo, o recurso não merece provimento.
Sabe-se que, embora os embargos à execução sejam o meio de defesa próprio no âmbito da execução fiscal (v. art. 16 da LEF), tem-se admitido a utilização da exceção de pré-executividade para suscitar questões que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado – como condições da ação, pressupostos processuais, entre outras –, desde que não se faça necessária dilação probatória.
Esse entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos e, posteriormente, cristalizado em enunciado sumular:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110925/SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Seção. DJe 04/05/2009)
Enunciado n. 393 da Súmula do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
Cinge-se a controvérsia em aferir se teses defensivas constantes dos embargos à execução fiscal apresentada pelo recorrente, recebidos como exceção de pré-executividade pelo Juízo a quo, – dependem de dilação probatória para comprovação.
Inicialmente, destaco que bem andou o magistrado de primeiro grau ao não conhecer do pedido de não “inclusão do ISS e ICMS da base de cálculo do COFINS, PIS, permitindo, ainda, a dedução dos tributos retidos PIS, COFINS, IRPJ, CSLL”, porquanto a alegação de existência de excesso de execução não pode ser realizada através da exceção de pré-executividade.
Na hipótese, a agravante não fez prova do excesso alegado nem juntou aos autos originários planilha dos valores que considerava corretos, o que impede o exame, em concreto, da exorbitância apontada.
Deveria não ter conhecido, igualmente, do pedido de reconhecimento da impenhorabilidade dos veículos constritos no âmbito do executivo fiscal originário, uma vez que não há, nos autos, comprovação de que tais bens seja essenciais ao exercício das atividades da agravante. Revela-se inviável, portanto, reconhecer a incidência do art. 833, V, do CPC/2015 ao caso concreto.
Em seguida, verifico inexistir razão para decretação da nulidade das CDAs n. 70 2 18 000559-78, n. 70 6 18 001150-66 e n. 70 6 19 055712-90, uma vez que as alegações da recorrente não ostentam força capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza dos títulos exequendos.
Isso porque as certidões de dívida ativa são documentos públicos que gozam, por expressa determinação legal (art. 3º da LEF), de presunção de liquidez e certeza próprias dos atos de Estado, razão pela qual permitem, ao instruir ações judiciais, o pronto ajuizamento de processos de execução.
Esses pressupostos, embora não tornem essas certidões imunes a questionamentos de qualquer natureza, exigem um conjunto probatório robusto e rigoroso como requisito essencial para eventual desfazimento da presunção de veracidade que as qualifica. Trata-se de ressalva também prevista, em termos expressos, no art. 3º, parágrafo único, da LEF.
No caso dos autos, o agravante sustenta que “a certidão da dívida ativa menciona pontos superficiais sem identificar base, origem, valores, referências, cominações e principalmente desvio do sócio retirante antes da mora, advirta-se não identificada claramente”.
Inobstante, o exame atento dos documentos constantes do Evento 1 da execução fiscal originária revela que as inscrições exequendas atendem de maneira satisfatória aos requisitos formais de regularidade previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, §§5º e 6º, da LEF, não se verificando irregularidade.
Em verdade, a leitura atenta das razões recursais revela que o recorrente sequer especificou os vícios que assolariam cada uma das CDAs em execução. Salta aos olhos que a agravante desconsiderou o conjunto de informações lançadas nos títulos, apontando genericamente violação aos artigos 202 do CTN e 2º, §5º da LEF.
Ainda que houvesse defeito nos títulos exequendos, constato que a agravante não apresentou prova inequívoca tendente a afastar sua presunção de liquidez e certeza, limitando-se a oferecer alegações genéricas quanto à ausência dos requisitos legais. Não logrou comprovar, igualmente, qualquer prejuízo emergente dos supostos vícios, fato que, por si só, garantiria o não acolhimento do pedido de reconhecimento de nulidade da inscrição.
Nesse sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS DEVALIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa quando a existência de meras irregularidades formais não acarretar prejuízo à defesa do executado, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, que rege o sistema processual brasileiro.
3. Na espécie, o acórdão recorrido entendeu que, muito embora a CDA que aparelha a execução fiscal não tenha preenchido um dos requisitos, a sua falta não foi capaz de macular o título executivo, pois não causou prejuízo à defesa da executada, sendo que a revisão daquela conclusão implica inevitável revolver de aspectos fático-probatórios, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 653.076/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 19/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. FALTA DE INDICAÇÃO DOLIVRO E DA FOLHA DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA. NULIDADE NÃOCONFIGURADA.
1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.2. Recurso especial provido.
(REsp 840.353/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 07/11/2008).
Por fim, não há falar em inconstitucionalidade da multa prevista no art. 44, I, da Lei n. 9.430/1996, uma vez que o percentual de 75% previsto no diploma legal não configura exigência confiscatória. O STF, inclusive, tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AgR no ARE 938538. Min. Relator ROBERTO BARROSO. Primeira Turma. Julgado em 30/09/2016).
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001181751v2 e do código CRC 8f59991f.
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