Apelação Cível Nº 5000294-83.2019.4.02.5116/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000294-83.2019.4.02.5116/RJ
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por D. D. C. L. E D. D. S. S. contra sentença (evento 39/SJRJ), proferida pela Excelentíssima Senhora Juíza Federal MONICA MARIA CINTRA LEONE CRAVO, da 01ª VF de Macaé/RJ, que julgou improcedentes os pedidos autorais:
IX. Que declare a nulidade da notificação extrajudicial enviada, por ausência de planilha discriminando o valor das prestações e encargos não pagos, bem como de demonstrativo do saldo devedor discriminando as parcelas relativas ao valor principal, juros, multa e outros encargos contratuais e legais;
X. Que ao final deverá ser julgada procedente a presente, para efeito de anular o leilão já realizado em 30/01/2019 e procedimento extrajudicial e, consequentemente, de todos os seus atos e efeitos a partir da notificação extrajudicial e consolidação da propriedade no Cartório de Registro de Imóveis competente e eventual venda do imóvel, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios;
XI. Que seja concedido aos autores o direito de preferência nos termos da lei 9.514/97.
XII. Declare a nulidade do procedimento extrajudicial e, consequentemente, do leilão já realizado em 30/01/2019, por afronta ao disposto na Lei 9.514/97, no que tange ao prazo para realização do leilão;
Em suas razões recursais (evento 45/SJRJ), os Apelantes sustentam, em síntese, que “Em que pese os apelantes financiaram o valor de R$ 270.000,00, e por motivos alheios a sua vontade foram obrigados a deixar de pagar algumas parcelas, gerando a consolidação da propriedade de seu imóvel em favor da Apelada, e o início da execução extrajudicial com a designação de um leilão eletrônico para o dia 30/01/2019”; “os apelantes buscam o poder judiciário para buscar reatar o direito de pagar seu débito e retomarem o seu bem, mormente porque a apelada abusou de seu direito”.
Afirmam que têm direito de purgação da mora até a assinatura do ato de arrematação, isso porque toda a discussão deve ser regida pela Lei 9.514/97, antes das alterações introduzidas pela Lei 13.465/2017, uma vez que o contrato foi firmado anteriormente à reforma, devendo-se aplicar o princípio da irretroatividade. Também entendem que a purgação da mora ainda é possível mesmo após consolidada a propriedade do imóvel em favor do alienante devido a compatibilidade entre a Lei nº 9.514/1997 (artigo 39, II) e o Decreto-Lei nº 70/1966 (art. 34), que trata da execução hipotecária.
Entendem que pelo instituto da alienação fiduciária (Lei nº 9.514/97), a consolidação da propriedade não incorpora o imóvel ao patrimônio do credor, nem extingue o contrato, prevalecendo o entendimento de que a função social do contrato é o adimplemento da dívida.
Aduzem que “a Alienação Fiduciária se conduz em total ofensa aos princípios que regem as relações de consumo estabelecidas pela Lei 8078/90, notadamente os de proteção contratual perfeitamente aplicáveis na hipótese, acentuando-se o desequilíbrio da equação financeira do contrato, pois paga-se uma parcela composto por 70% de juros, e a mera inadimplência de três (3) parcelas, gera o rompimento do contrato e o início da Execução Extrajudicial.”
Alegam que “Desde que ocorrera a consolidação da propriedade, jamais concedeu aos apelantes a possiblidade de pagarem os débitos e retomarem o contrato de financiamento, fato que contraria a compatibilidade entre a Lei nº 9.514/1997 (artigo 39, II) e o DL nº 70/1966, que trata da execução hipotecária, mais precisamente no seu artigo 34.”
Também alegam: “Nos termos da Lei nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e, constituído em mora o fiduciante. Antes que se consolide a propriedade em seu favor, o fiduciário deverá promover a intimação pessoal fiduciante pelo oficial do Registro de Imóveis para satisfazer a mora os demais encargos, consoante o § 1º do artigo 26 da mesma lei. Entretanto, embora expresso na lei que a intimação deverá ser pessoal, a requerida não se desincumbiu desse ônus, porquanto não intimou pessoalmente os apelantes, e foi constituída em mora pessoalmente via correio. Sendo assim, é mister defender que não é válida e nem eficaz a intimação para constituir os apelantes em mora, pois a intimação pessoal do fiduciante é imprescindível para regular consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário.”
Arrematam: “já foi amplamente defendido sobre a possiblidade de purgação da mora até a assinatura do ato de arrematação, entretanto, mesmo que seja algo evidente, a requerida não apresenta aos apelantes um memorial de cálculos para justificar o valor do débito. Em momento algum, a requerida, notificou corretamente os apelantes sobre a designação de leilões extrajudiciais para venda do bem, pois ainda que possa ter vindo a carta para os primeiros leilões, não se constou a dívida liquidada, para que se pudesse conferir o direito de purgar a mora.” E que “no processo de execução extrajudicial tudo é nulo, desde que os apelantes deveriam ser intimado pessoalmente para a purgação da mora, e não foram.”
Sem contrarrazões da CEF, conforme certificado no evento 52/SJRJ.
O Ministério Público Federal (Dr. PAULO ROBERTO BÉRENGER ALVES CARNEIRO), em seu parecer (evento 5/TRF2), deixou de se manifestar sobre o mérito, entendendo não ser caso de interesse público que justifique a sua atuação.
É o Relatório. Peço dia para julgamento. /lsz/
VOTO
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIEFENTHAELER (RELATOR)
Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, ressalto que não há que se falar da incidência do art. 34 do Decreto-lei nº 70/66, como pretendem os Apelantes.
Tratando o caso dos autos de alienação fiduciária em garantia, a matéria encontra disciplina específica na Lei nº 9.514/97, a qual prevê expressamente que o limite para a purgação da mora por parte do devedor é a data da consolidação da propriedade fiduciária, hipótese em que o contrato convalescerá.
Também, o contrato em análise por ser garantido por alienação fiduciária não se submete às regras do art. 34 Decreto-Lei nº 70/66, que estabelece procedimento executivo extrajudicial distinto – garantia hipotecária. Confira-se:
“Art. 26-A. Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), sujeitam-se às normas especiais estabelecidas neste artigo.
(...)
§ 2o Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3o do art. 27, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária. (...)
Art. 39. Às operações de crédito compreendidas no sistema de financiamento imobiliário, a que se refere esta Lei:
(...)
II - aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, exclusivamente aos procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca.”
Disso resulta que não há qualquer lacuna legislativa a ser preenchida por meio de analogia, sendo incabível a invocação do art. 34 do Decreto-lei 70/66.
Dos Contratos de Financiamento Imobiliário.
Certo é que nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro Imobiliário, com cláusulas de alienação fiduciária em garantia nos moldes da Lei nº 9.514/97, consolidada a propriedade imóvel em favor do credor fiduciário, após a verificação de inadimplência contratual do devedor fiduciante e sua regular notificação para a purgação da mora, tem-se a extinção do negócio jurídico, razão pela qual não há mais dívida a ser discutida ou a retomada do contrato, vez que a garantia já foi executada.
No presente caso, a consolidação da propriedade fiduciária em nome da CEF ocorreu em 31/10/2018 (evento 10 – CONT3, certidão do serviço notarial, Av-13-13335), ao passo que a presente demanda – de nulidade das medidas de expropriação extrajudicial - deu-se posteriormente, em 01/02/2019 (Termo de Autuação - Evento 01), quando, inclusive, já havia se realizado o leilão (em 30/01/2019). Sendo assim, ao tempo da propositura da ação, a relação jurídica contratual já havia sido extinta.
Desse modo, após a consolidação, o devedor somente consegue reaver o imóvel exercendo o seu direito de preferência, com o pagamento do preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas contratuais, o que inocorreu.
Da Regularidade do Procedimento Extrajudicial.
Impõe-se verificar a regularidade do procedimento de execução extrajudicial do imóvel objeto do contrato de mútuo com alienação fiduciária em garantia celebrado entre as partes, nos termos da Lei nº 9.514/97.
A Lei nº 9.514/97 reza o seguinte:
"Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
(...)
§ 4o Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
(...)
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio".
(...)
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
(...)
§ 2o-A. Para os fins do disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
De acordo com a Lei nº 9.514/97, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, a propriedade do imóvel será consolidada no nome do fiduciário após a intimação do fiduciante para satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que vencerem até a data do pagamento, incluídas as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
Embora seja garantido à credora fiduciária o direito de consolidação da propriedade do imóvel (garantia do contrato de empréstimo), devem ser observadas as formalidades exigidas pela Lei nº 9.514/97, sobretudo a notificação pessoal do devedor para purgar a mora (§ 3º do art. 26).
Ressalto que as certidões lavradas pelo oficial cartorário gozam de fé pública e, portanto, têm presunção iuris tantum de veracidade, cabendo exclusivamente ao mutuário infirmar os dados ali contidos (art. 215 do Código Civil/2002).
No presente caso, restaram atendidas as disposições legais, conforme se vê do procedimento administrativo (evento 10/SJRJ) em que foi cumprida a determinação do art. 26 da Lei nº 9.514/97, tal como abordado pelo Magistrado:
“Doc. 16 - evento 10 - RGI donde consta a averbação do procedimento de intimação do devedor.
Doc. 18 - evento 10 - certidão do serviço notarial do Ofício Único de Rio das Ostras a respeito da publicação de editais para intimação do devedor, em razão de este estar em local ignorado, a fim de constituí-lo em mora.
Doc. 19 - evento 10 - editais de intimação.
Doc. 20 - evento 10 - certidão do serviço notarial no sentido de que foram realizadas diligências na residência dos autores, mas não foi o intimador atendido. Ainda, traz a CEF a notificação e o inteiro teor do edital que veio a ser publicado.”
Relembro que o objetivo da intimação do mutuário é dar ciência ao mesmo de que está em mora, como forma de defesa, de modo a possibilitar a regularização da dívida e, consequentemente, evitar a perda do imóvel.
Desse modo, levando-se em conta que a CAIXA se desincumbiu de comprovar a efetivação da intimação pessoal dos devedores fiduciantes para pagamento da dívida vencida e não paga, conforme se vê da documentação juntada no evento 10 dos autos originários, resta caracterizada a regularidade do procedimento, neste particular.
Sendo assim, não há qualquer vício capaz de macular o ato de consolidação da propriedade fiduciária do imóvel em favor da CEF, enquanto consequência legal da não purgação da mora no prazo que lhe é concedido pelo art. 26 da Lei 9.514/97.
No que tange à intimação pessoal do devedor acerca das datas de realização dos leilões do imóvel (art. 27, § 2º-A, da Lei nº 9.514/97), tem-se que este dispositivo foi incluído pela Lei nº 13.465/2017, passando a prever, de forma taxativa, a necessidade de o mutuário ser comunicado, através de correspondência remetida para o endereço do imóvel objeto do contrato (e não intimação pessoal) para que assim possa, querendo, exercer o seu direito de preferência na reaquisição do bem.
Ressalto que as alterações promovidas pela Lei nº 13.465/2017, por deterem natureza instrumental, têm aplicação imediata aos procedimentos efetuados após a sua vigência, que se deu em 11/07/2017 (art. 108). (TRF-2ª Região, 8ª T., AG 0004060-91.2018.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira, decisão: 19/09/2018). Assim, por exemplo, é de rigor a observância de notificação do devedor acerca dos leilões do bem imóvel.
No presente caso, os Apelantes sustentam que da carta de intimação para ciência do leilão “não se constou a dívida liquidada, para que se pudesse conferir o direito de purgar a mora.”
Ora, a legislação de regência (art. 27, §2º-A da Lei nº 9.514/97 – incluído pela Lei nº 13.465/2017), prevê que dos comunicados ao devedor deverão constar as datas, horários e locais dos leilões, ou seja, sem previsão da obrigatoriedade de planilha de cálculos da dívida.
Ressalto que a ausência de planilha da dívida, não exigida legalmente, não trouxe qualquer prejuízo aos mutuários, que cientes da realização do leilão poderiam invocar o direito de preferência na aquisição do bem, não mais na purgação de sua mora.
Da Incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Ainda que fosse o caso de se adentrar na discussão da revisão contratual diante da alegação ventilada pelos Apelantes de aplicação do CDC, melhor sorte não lhes assistiria. Senão vejamos.
As normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor (CDC) são aplicáveis aos contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH), desde que não vinculados ao FCVS e que tenham sido celebrados em momento posterior à sua entrada em vigor, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1216391/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 20/11/2015).
Porém, a aplicação do CDC, por si só, não implica na abusividade de cláusulas contatuais onerosas ao mutuário, devendo ficar evidenciada circunstância concreta que o coloque em situação de desvantagem, causando um desequilíbrio no sinalagma do contrato.
Com efeito, muito embora o Colendo Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a incidência do Código de Defesa do Consumidor às relações contratuais bancárias, ressalto que tal entendimento não socorrem alegações genéricas para fim de amparar o pedido de revisão e modificação de cláusulas contratuais convencionadas, sem a devida comprovação da existência de cláusulas abusivas, ou da onerosidade excessiva do contrato, bem como da violação do princípio da boa-fé e da vontade do contratante. A inversão do ônus, prevista no inciso VIII do art. 6º da Lei nº 8.078/90, não é automática, mas depende, a critério do Juiz, de demonstração da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor. Em sendo assim, a incidência de tais regras não desonera a parte autora do ônus de comprovar suas alegações, especialmente quando apontada a ocorrência de nulidades ou violação dos princípios que regem os contratos desta natureza, o que não ocorreu no caso concreto.
Importa salientar o princípio do pacta sunt servanda como regra, em razão da natureza jurídica do contrato enquanto fonte obrigacional, devendo ser observados seus preceitos quando celebrados de modo a atender aos pressupostos e aos requisitos necessários à sua validade.
Nesse passo, a análise das questões controvertidas seria permeada pela normatização contida no CDC, o que caberia avaliar a presença, no caso concreto, da abusividade das obrigações impostas aos Apelantes.
Em resumo:
Considerando que o inadimplemento por parte dos devedores fiduciantes com as prestações do financiamento imobiliário enseja a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário e autoriza a realização do leilão público para a alienação do imóvel, conforme arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/1997, não se verifica nenhuma justificativa para a sustação de hasta pública e/ou outras medidas expropriatórios – ao menos in casu não restou evidenciada -, razão pela qual o prosseguimento da execução extrajudicial representa o pleno exercício do direito da parte credora de dispor do imóvel, que não está obrigada a renegociar a dívida com o devedor, restando a este a opção de pagamento integral da dívida e despesas/encargos contratuais para reaver o imóvel.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando a condenação em honorários advocatícios de sucumbência em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, cuja exigibilidade permanece suspensa em razão de os Apelantes serem beneficiários da Gratuidade de Justiça.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME DIEFENTHAELER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001180783v2 e do código CRC 362c9628.
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