Agravo de Instrumento Nº 0000059-97.2017.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0003005-38.2012.4.02.5102 pelo Eg. Juízo da 05ª Vara Federal de Niterói – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em sede de exceção de pré-executividade, que deferiu em parte o pedido e determinou a extinção dos débitos relativos às CDAs 70 6 11 028329-94, 70 6 11 028330-28, 70 7 11 006871-02 e respectivas multas, devendo prosseguir a execução quanto aos débitos constantes referente à inscrição nº 70 2 11 016177-80 a partir de abril de 2007 e respectivas multas, bem como a inscrição nº inscrição nº 70 6 08 028044-05, vez que não alcançados pela prescrição. A decisão recorrida foi prolatada nos seguintes termos:
‘’(...)Pelo exposto, CONHEÇO da exceção de pré-executividade de fls. 157/190 para DEFERIR EM PARTE o pedido e determinar a extinção dos débitos relativos às inscrições 70 6 11 028329-94, 70 6 11 028330-28, 70 7 11 006871-02 e respectivas multas, devendo prosseguir a execução quanto aos débitos constantes referente à inscrição nº 70 2 11 016177-80 a partir de abril de 2007 e respectivas multas, bem como a inscrição nº inscrição nº 70 6 08 028044-05, vez que não alcançados pela prescrição. I - À exequente para ciência desta decisão devendo fornecer o valor do débito atualizado, conforme fundamentação acima, bem como se manifestar sobre o prosseguimento do feito. II - Preclusa a decisão, proceda a Secretaria à baixa no registro das inscrições 70 6 11 028329-94, 70 6 11 028330-28, 70 7 11 006871-02.’’
O Agravante se pronuncia informando que os fatos que originaram as inscrições nº 7061102833028 e nº 7071100687102, referem-se a 01/04 a 12/04, tendo sido o crédito tributário constituído por declaração apresentada em 01/12/09.
No que diz respeito à inscrição nº 7061102832994, os fatos geradores referem-se aos períodos 01/06; 04/06; 07/06 e 10/06 cujas declarações foram entregues em 02/12/09.
Defende o entendimento do STJ no REsp 1251419/RJ, que em síntese, entendeu que a declaração do débito feita sem o respectivo pagamento tem o condão de constituir o crédito tributário e por consequência todos os seus consectários sem a necessidade de procedimento administrativo para a cobrança de multa moratória.
Posto isto, é certo que não se operou a prescrição, haja vista que a citação ocorreu em 20/06/2012, logo se interrompeu o prazo prescricional, interrupção que deverá retroagir à data da propositura da execução fiscal, que no caso ocorreu em 27/04/2012.
No evento 10, a Agravada apresenta contrarrazões, pugnando pelo descabimento do recurso, argumentando, em síntse, que os créditos foram constituídos pela entregas das DCTF's, deixando, entretanto, de indicar em qual data ocorreu, independentemente da Declaração de IRPJ ter sido supostamente enviada em 01 de dezembro de 2009.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consigno, que ante o tempo decorrido, fica prejudicada a análise de atribuição de efeito suspensivo requerido pelo agravante.
2. Da prescrição do crédito tributário
A agravante sustenta a não ocorrência da prescrição do crédito tributário das CDA's nºs 70 6 11 028329-94, 7061102833028 e 7071100687102, entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal.
Pois bem.
A execução fiscal, ajuizada em 30/05/2012, visa à satisfação dos tributos a seguir elencados, em relação às CDA's objetos do presente recurso:
- Contribuição Social sobre Lucro Líquido (Inscrição nº 70 6 11 028329-94), referente aos períodos 01/2004, 04/2004, 07/2004, 10/2004, 01/2005, 04/2005, 07/2005, 10/2005, 01/2006, 04/2006, 07/2006 e 10/2006;
- COFINS (Inscrição nº 70 6 11 02833028), referente aos períodos de 01/04 a 12/04;
- PIS (Inscrição nº 70 7 11 00687102), fatos geradores referem-se aos períodos 01/04 a 12/04.
Os débitos em tela possuem os vencimentos e datas de entrega das declarações na forma a seguir (ev. 56 - Out: 29 - SJRJ):
- CDA nº 70 6 11 028329-94 - vencimentos 30.07.2004 a 31.01.2007 - Entrega da declaração: 01/12/2009;
- CDA nº 70 6 11 02833028 – vencimentos 13.02.2004 a 14.01.2005 - Entrega da declaração: 01/12/2009.
- CDA nº 70 7 11 00687102 - vencimentos 13.02.2004 a 14.01.2005 - Entrega da declaração: 01/12/2009.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como o caso em análise, o termo a quo da prescrição é a data da entrega da declaração ou do vencimento da exação, não paga, o que ocorrer por último, conforme remansosa jurisprudência do STJ. Confira:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO VERIFICADA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. I – [...] V - Por outro lado, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, conforme a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. VI - Agravo interno improvido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1694561 SP 2020/0094244-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021) (grifei)
No caso concreto, considerando que a entrega das declarações de ocorreu posteriormente ao vencimento, o termo a quo da prescrição será a data de 01/12/2009, conforme demonstrado pelo exequente (ev. 56 - Out: 29 - SJRJ).
Este é o entendimento aplicado nessa 3ª Turma Especializada, a seguir transcrito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. CREDITO TRIBUTÁRIO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PESSOAL. PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DO VENCIMENTO OU A PARTIR DA DATA DA PRÓPRIA DECLARAÇÃO, O QUE FOR POSTERIOR. PRESCRIÇÃO PARCIAL RECONHECIDA. 1. Agravo de instrumento interposto por FRAME CONSTRUCOES LTDA em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 5003937-89.2022.4.02.5101, indeferiu a exceção de pré-executividade oferecida. 2. Da análise das CDAs indexadas no evento 1, autos de origem, verifica-se que estas se referem a (i) tributos abrangidos pelo Simples Nacional, do período compreendido entre 11/2015 e 07/2018; (ii) IRPJ, apurado pelo lucro presumido, dos períodos de apuração referente a 10/2018 e 01/2019; e (iii) CSLL, dos períodos de apuração referente a 10/2018 e 01/2019, todos constituídos por meio de declaração do próprio contribuinte. 3. Instada a se manifestar quanto à exceção de pré-executividade, a União Federal / Fazenda Nacional informou que “a primeira CDA decorre de simples Nacional sendo a declaração de 12.17, e para efeitos de prescrição a data do sida é de 2018”. Em sede de contrarrazões, a União Federal / Fazenda Nacional anexou o “Resultado de Consulta Inscrição Localizada” (evento 8, ANEXO2). Da análise do referido documento, consta que na CDA nº 70 4 19 035358-61 estão inscritos débitos referentes ao Simples Nacional, dentre os quais, destaca-se os débitos com vencimento em 21/12/2015 e 21/01/2016, cujas declarações foram entregues em 21/12/2015 e 15/01/2016, respectivamente. 4. Tratando-se de crédito sujeito a lançamento por homologação, constituído por declaração do próprio contribuinte, o prazo prescricional para a Fazenda exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, se inicia a partir da data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, ou a partir da data da própria declaração, o que for posterior. 5. No caso dos autos, deve ser reconhecida a prescrição parcial da CDA nº 70 4 19 035358-61, em relação aos débitos com vencimentos ocorridos em 21/12/2015 e 21/01/2016, tendo em vista que a execução fiscal foi ajuizada em 24/01/2022 (evento 1, autos de origem), demonstrando ter havido o transcurso do prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de origem, no que tange aos dois vencimentos mencionados. 6. Sem condenação em honorários, ante a sucumbência mínima da parte Agravada (art. 86, § único, do CPC). 7. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009277-88.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/08/2022)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO IMÓVEL CONFIRMADA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ILÍCITO CONFIRMADO. MULTA QUALIFICADA MANTIDA. 1 - Trata-se de apelação cível interposta por COMERCIAL DE VEICULOS CAPIXABA S/A contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. 2 –Não há que falar em nulidade da sentença por violação ao art. 489, III e IV do CPC e art. 93, IX, da CFRB/88. De sua leitura se depreende que o magistrado analisou a legalidade do lançamento questionado com base na legislação de rege a matéria, qual seja, normas do Código Civil que preveem as Sociedades em Conta de Participação, bem como a legislação tributária pertinente, além dos documentos apresentados, tanto pela fiscalização como pela parte, concluindo que restou demonstrado que as SCP foram constituídas e utilizadas como planejamento tributário abusivo, visto que não possuíam autonomia empresarial, estando totalmente subordinadas ao sócio ostensivo, a ora apelante. 3 - O art. 489 do CPC não impõe ao magistrado que enfrente todo o qualquer argumento suscitado pelas partes, mas que exponha, com clareza e fundamentadamente, aquilo que foi relevante para firmar o seu convencimento. Por certo, o parecer da lavra de jurista renomado, embora não citado expressamente, foi considerado, bem como todos os demais documentos apresentados pela ora apelante. No entanto, é de se reconhecer que a bem elaborada peça, não traz novidades quanto ao direito a ser aplicado ao caso, na medida em que não se controverte sobre a existência de previsão legal para a criação e uso de SCPs ou sobre a possibilidade de adotarem regimes diferenciados de tributação. 4 - O que está em exame nos autos é se a criação e uso das SCPs foi adotado em abuso de direito com a pretensão de redução da tributação, sendo certo que, quanto ao ponto, o parecer remete às provas produzidas na esfera administrativa, que foram efetivamente consideradas pela sentença, mas interpretadas em sentido de confirmar a existência de simulação, e não de afastá-la, como concluiu o parecer, que nesse ponto, teve o papel de mera peça de defesa à pretensão do contribuinte. 5 – Não há que falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa, na medida em que a decisão foi fundada nas provas efetivamente produzidas e requeridas. Da inicial dos presentes embargos, se verifica que foi requerida expressamente perícia para reavaliação do imóvel penhorado, pela discordância daquela realizada pelo oficial de justiça. No mais, houve pedido genérico de produção de prova documental e pericial que se repetiu em réplica (evento 17). Na mesma oportunidade, foi juntado parecer acerca da legalidade das operações e tributação realizada nas SCP vinculadas à embargante. Mais uma vez, não foi requerida qualquer outra prova complementar, ônus que competia à Embargante. 6 – A avaliação do bem foi realizada por oficial de justiça que apresentou detalhadamente os critérios que utilizou. Por outro lado, a Embargante apresentou apenas um laudo privado, que não se presta isoladamente, a afastar a presunção de legitimidade da avaliação produzida pelo oficial de justiça. Não restou demonstrado erro apto a justificar nova avaliação ou qualquer das hipóteses do art. 873 do CPC. Ademais, a teor do art. 13, § 1º da LEF o imóvel será reavaliado caso venha a ser levado a hasta pública. 7 - O prazo para a constituição do crédito tributário é de cinco anos. No entanto, estão em cobrança valores relativos a IRPJ, CSLL, COFINS e PIS referentes aos anos-calendários de 2009 e 2010. Tais tributos sujeitam-se a lançamento por homologação e são constituídos a partir da declaração do contribuinte (DCTF). Sendo os fatos geradores compreendidos entre 2009 e 2010, e tendo sido iniciada a ação fiscal em 2013, não houve a homologação tácita e, notificada do auto de infração em 20/09/2013 (evento 1, anexo 24, p. 70), por óbvio, não há a alegada decadência em relação aos créditos sob exame. 8 – O objetivo de todo planejamento fiscal é estabelecer um caminho que seja lícito e legítimo e que torne menos onerosa para o contribuinte a realização de suas atividades econômicas. Para tanto, pode-se fazer uso da liberdade negocial, direito constitucionalmente protegido, mas que esbarra nos limites e parâmetros que o direito público e o direito privado lhe impõem. 9 - Ao escrever sobre planejamento fiscal, em meu livro – O Planejamento Tributário e o Direito Privado – São Paulo: Quartier Latin, 2007, pg 334., explico que um direito não é absoluto, mas deve observar o fim econômico, social e a boa-fé. A boa-fé objetiva passa a ser considerada como norma geral antielisiva; o abuso de direito e de formas ganha contorno de norma geral antielisão; a fraude à lei e a simulação e a ausência de motivos negociais, igualmente passam a ter essa função antielisiva. Além disso, há a previsão do parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído na legislação para conferir mais um instrumento à autoridade tributária, a permitir a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de elisão. Não é demais ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2446, finalizado em 04/2022, afastou a inconstitucionalidade da referida norma. 10 – No caso dos autos, a Apelante é concessionária de veículos e se submete ao regime de tributação pelo lucro real. Criou Sociedades em Conta de Participação para tributar receitas decorrentes de comissões pela intermediação de financiamento de venda de veículos. Se depreende das provas produzidas, que foi adotado ato negocial de aparente legalidade com o único e exclusivo objetivo de reduzir indevidamente os tributos devidos. 11 - Houve o prévio e intencional planejamento e implementação, de ato ou negócio jurídico cuja aparência ostensiva ocultou sua verdadeira finalidade – a de afastar um resultado econômico que seria fiscalmente mais dispendioso. Há uma aparente proteção do ordenamento jurídico à fórmula adotada para a realização do ato ou do negócio jurídico, que no entanto se observa que foi adotado em abuso e distanciando-se dos princípios da boa-fé, função social e capacidade contributiva. 12 - Extrai-se do relatório fiscal que a embargante é sócia ostensiva e responde por 99% da participação societária de cada SCP (13 no total) e que o sócio oculto José Braz Neto, que responde pelo 1% restante, é sócio diretor da própria sócia ostensiva, situação que, por si só, já indica que a criação das SCP não implicou em descentralização da atividade e que a atuação das mesmas está completamente subordinada à atividade do sócio ostensivo. Isto porque atuam na mesma base territorial, compartilham a mesma carteira de clientes, inexistindo autonomia empresarial. 13 - As SCP em exame não desenvolvem nova atividade, ainda que secundárias ou indiretas, mas sim, uma atividade inerente ao próprio negócio da sócia ostensiva. Também se verifica da leitura dos contratos sociais, que as atividades das SCP se identificam com as atividades descritas para a sócia ostensiva. Ou seja, possuem os mesmos objetivos sociais, tudo a indicar que a criação e uso desta forma negocial teve a única intenção de reduzir a carga fiscal, inexistindo motivação negocial ou organizacional. 14 - A adoção da estrutura escolhida certamente ofereceu vantagem em relação ao negócio efetivamente desenvolvido, na medida em que a venda de veículos está, em sua grande maioria associada a financiamentos. E se estes geram comissões (receitas), é evidente a intenção de afastar tais receitas do computo daquelas devidas pela sócia ostensiva. 15 - Não se verifica qualquer outra intenção na criação das SCP, como o interesse em reduzir riscos, pois como visto, 99% do capital das SCP originam-se da sócia ostensiva; Não se verifica a justificativa para eventual ocultação do nome da sócia ostensiva nas negociações das SCP, já que aquela sempre figurou como sócia ostensiva nos contratos firmados e juntados; não foram criadas também para reduzir despesas, já que a estrutura pra o desenvolvimento da intermediação de financiamentos é a mesma estrutura física e empresarial da própria sócia ostensiva. 16 – Não há o alegado excesso de execução, na medida em que, o Termo de Verificação de Infração (evento 1, fl. 403), consta que, ao contrário do que alega a Embargante, os valores recolhidos pelas SCPs foram devidamente abatidos do tributo em cobrança. 17 - Restou comprovada atividade em abuso de direito com o fim de elisão fiscal, de forma que não há respaldo para o pedido de redução da multa, que tem previsão no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96. A multa de ofício não se confunde com a multa moratória, pois tem caráter punitivo e visa reprimir a conduta infratora e desestimular a evasão fiscal, de forma que não há que se falar em efeito confiscatório, irrazoabilidade ou desproporcionalidade. 18 – Apelação desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018592-46.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
A partir dos termos acima mencionados, inicia-se o prazo prescricional de 5 anos para a cobrança do crédito tributário, nos termos do art. 174, do CTN.
Há de se pontuar que a interrupção da prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação (art. 174, parágrafo único, I do CTN), proferido, no caso concreto, em 20/06/2012 (evento 3 da EXF), retroage à data do ajuizamento da ação (30/05/2012).
O Eg. STJ já firmou entendimento nesse mesmo sentido em sede de recurso especial repetitivo. Confira:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO OU DESPACHO QUE A ORDENA. RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTE ADOTADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C DO CPC/73. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco" (Súmula 436/STJ). 4. Esta Corte já se manifestou, inclusive em sede de recurso especial repetitivo, na forma do art. 543-C do CPC/73, ( REsp nº 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010), no sentido de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC, c/c art. 174, parág. único, inciso I, do CTN). Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.293.997/SE, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.03.2012, AgRg no AREsp 34.035/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23.02.2012, REsp. 1.284.219/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 01.12.2011. 5. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1816497 RS 2021/0002435-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 09/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021) (destaquei)
3. Conclusão
Desse modo, traçadas tais premissas fáticas, constata-se que entre a data da constituição do crédito tributário (01/12/2009) e o ajuizamento do executivo fiscal (30/05/2012) não transcorreu o prazo prescricional de 5 anos, razão pela qual se afasta a alegação de extinção do crédito tributário pela ocorrência desse instituto.
|Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao agravo instrumento interposto.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001149686v21 e do código CRC 12ffaf26.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 9/11/2022, às 10:11:15