Agravo de Instrumento Nº 5002471-71.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por A. R. S. D. e FORZA VEÍCULOS EIRELLI em face do acórdão do evento 94, que restou assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO ENTRE A PRIMEIRA AGRAVANTE E A DEVEDORA ORIGINÁRIA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO A OUTRAS PESSAOS JURÍDICAS E FÍSICAS EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO GENIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ENTRE O ALEGADO GRUPO E A DEVEDORA ORIGINÁRIA.
1 - Trata-se de agravo de instrumento interposto por FORZA VEÍCULOS EIRELI e por A. R. S. D. contra decisão (evento 159) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que nos autos da execução fiscal nº 0069890-23.2015.4.02.5104, que manteve FORZA VEÍCULOS no polo passivo da execução fiscal e reconheceu a formação de grupo econômico para também incluir POTENZA VEÍCULOS LTDA, AUTO CENTER DANIEL; GENIAL VEÍCULOS LTDA, ALL VEÍCULOS LTDA, A. R. S. D. e M. B. K. como corresponsáveis.
2 - Na pauta de 26/10/2021, proferi voto nos autos da ação anulatória nº 0000183-41.2021.4.02.0000, reconhecendo a falha no processamento dos autos do agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000, onde se reconheceu a existência de sucessão empresarial entre PONTE ALTA, devedora originária, e FORZA, com base em argumentos unilaterais, sem que tenha ocorrido a regular intimação da parte prejudicada. Foi reconhecida a existência de vício insanável na decisão proferida no referido agravo, que restou anulada por este Relator. Na mesma oportunidade afastou-se a possibilidade de instauração de IDPJ para viabilizar o redirecionamento e, ao examinar os argumentos da Autora, ora agravante, relacionado à existência de decisão administrativa transitada em julgado, que afastou a sucessão, conclui, tal como os Conselheiros do CARF, que inexistiria elementos que demonstrassem a aquisição de fundo de comércio a autorizar o redirecionamento por sucessão.
3 - Não há nos autos, qualquer indicação de que a decisão proferida pelo CARF esteja de qualquer forma viciada, razão pela qual deve prevalecer a análise realizada pelo órgão competente, que não sofreu qualquer impugnação por parte da Fazenda Pública e que se encontra de acordo com os fatos examinados ao tempo desse primeiro redirecionamento. De tudo o que se examinou na anulatória, ficou patente que não houve a aquisição da totalidade de bens e direitos de PONTE ALTA pela FORZA, pelo contrário, não houve aquisição de nada, visto que, à época, o único liame que havia entre ambas era o fato de a devedora originária ser a proprietária do imóvel locado para a ora agravante. Muito menos a pretensão de sucessão poderia se respaldar no fato de FORZA ter prosseguido na mesma atividade econômica, na medida que o exercício da atividade não dependeria da devedora originária, mas da FIAT, que firmou contrato de concessão com a ora Agravante. Sendo assim, o principal ativo de PONTE ALTA não poderia ser diretamente.
4 - Como me manifestei, ao proferir voto na ação cautelar fiscal nº 0003379-09.2016.4.02.5104, que envolvia a devedora originária e a suposta sucessora, em se tratando de concessionárias de veículos, a comprovação da efetiva sucessão empresarial dependeria de outros elementos de prova, tais como, a título de exemplo: a verificação se os veículos destinados à venda não saíram do pátio da concessionária anterior, sendo devolvidos apenas documentalmente, para posteriormente passarem a integrar o patrimônio da nova concessionária; exame de contratos e livros contábeis de ambas as empresas. No entanto, tais provas mínimas da existência de sucessão não estão presentes nos autos.
5 – Em verdade, toda a fundamentação relacionada à sucessão de PONTE ALTA por FORZA teve por base acórdão que restou anulado por vício insanável quanto à ausência de citação, sendo certo que os elementos apontados como indicadores daquela sucessão, já teriam sido afastados por decisão definitiva do CARF, descabendo ao Judiciário se imiscuir na questão, se não houve qualquer argumento da União relacionado a suposto vício na referida decisão administrativa. Cabe ressaltar que a alteração da situação fática posterior ao primeiro redirecionamento, seja pela posterior aquisição por FORZA do imóvel que locava, seja pela posterior retirada dos então sócios do quadro social, a indicar, “possível tentativa de blindagem patrimonial”, não justifica a manutenção do redirecionamento inicial, por que em relação à devedora originária não houve sucessão.
6 - Têm razão os agravantes quanto à falta de alcance do patrimônio, primeiramente, da devedora originária, na medida em que os bens daquela eventualmente transferidos a empresa que efetivamente seria sua sucessora, estariam alcançáveis, na medida em que na ação fiscal nº 0001252-06.2013.4.02.5104, foi acolhido um incidente de desconsideração inversa de personalidade jurídica (processo 0500500-35.2017.4.02.5104) que tornou ineficaz, perante a União, a alienação dos bens da executada originária. Conclui-se que não foram realizadas efetivamente, na ação fiscal em exame, as diligências necessárias para o alcance dos bens da devedora originária, partindo-se tão somente da existência de SISBAJUD negativo para o alcance dos bens de suposta sucessora e, infrutífera também a referida diligência, para o alcance dos bens das demais empresas, ao argumento de comporem o mesmo grupo econômico.
7 - Por certo, o agravo de instrumento nº 0001583-95.2018.4.02.0000 e a ação cautelar nº 0003379-09.2016.4.02.5104, levados a julgamento, respectivamente em 26/10/2021 e 23/11/2021, não tiveram o seu julgamento concluído, aguardando ainda a manifestação em vista dos demais membros do Colegiado, mas tal não me impede de manter a mesma linha de entendimento no presente recurso, dada a urgência da questão, eis que a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sem o correto exame fático, viola a legislação que rege a matéria e traz riscos sérios ao contexto econômico de uma maneira geral, capaz de inativar a atividade empresarial e, em consequência, além de não se recuperar o crédito devido, reduz a arrecadação.
8 - Acolhido o primeiro argumento para afastar os Agravantes do polo passivo da demanda fiscal, desnecessário se torna o exame dos demais argumentos dos agravantes, relacionados à inexistência de grupo econômico de fato entre Forza e as demais empresas do chamado grupo GENIAL, porque, ainda que grupo econômico houvesse entre eles, não poderiam responder, seja solidaria ou subsidiariamente, por débito que não é de responsabilidade da primeira agravante, suposta componente do grupo econômico.
9 - Também seria despiciendo abordar os argumentos relacionados à impossibilidade de a União se valer de documentos em quebra de sigilo fiscal a ensejar a nulidade de decisão que se respalda nos referidos elementos. Mas dada a importância desse tema, vale fazer a seguinte ressalva: embora não se desconheça que a LC 105/01 conceda ao fisco a prerrogativa de conseguir junto a instituições financeiras informações acerca de movimentações financeiras para fins de verificar o recolhimento e retenção do antigo CPMF, tal não lhe dá um salvo conduto para spont propria usar informações assim obtidas, sem que estejam vinculadas a um procedimento administrativo, sem a intimação prévia do contribuinte para que os apresente, e sem decisão judicial que ampare a sua atividade. A quebra de sigilo bancário somente é possível nas hipóteses previstas no art. 5º, XII, da CFRB/88, e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, o que não é o caso. A quebra de sigilo bancário é admitida de forma excepcional, para fins de preservar o direito à vida ou à dignidade da pessoa humana, em sede de ação de alimentos. Pra fins fiscais, é inadmissível a atividade da Procuradoria da Fazenda Nacional sem que venha acompanhada de autorização judicial expressa. Precedente: RE 389808, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218 RTJ VOL-00220-01 PP-00540.
10 – Agravo de instrumento provido para determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, com a consequente liberação do arresto realizado, tendo em vista o reconhecimento de que não houve sucessão empresarial inicial entre PONTE ALTA e FORZA.”
Em suas razões recursais, sustenta a embargante que o v. acórdão foi omisso ao dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, sem, contudo, fixar honorários sucumbenciais.
Argumenta que reconhecida a ilegitimidade passiva pela inocorrência da sucessão tributária, o acórdão tem natureza terminativa, na medida em que, em relação aos agravantes, a execução não poderá mais seguir, razão pela qual, patente o cabimento de honorários de sucumbência.
Por fim, requer o seguinte: “Ante o exposto, requer o recebimento do presente embargos de declaração, a oitiva da FN, como embargada, e, ao fim, o acolhimento das razões apontadas, para sanar a omissão e, seguindo o precedente vinculante do STJ e o precedente desta Egrégia Turma, fixar honorários de sucumbência na forma do art. 85 § 2º e 3º do CPC.”
Contrarrazões da União/Fazenda Nacional no evento 120.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
De início, destaco que os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses elencadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. São, portanto, admitidos caso se verifique no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
O recurso merece parcial provimento.
Em análise detida dos argumentos da embargante, vislumbro que, de fato, o acórdão incorreu em omissão que deve ser sanada, com efeitos modificativos, para que sejam arbitrados honorários de sucumbência em razão da exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal.
Cumpre destacar que o STJ, ao julgar o tema nº 961 do recursos repetitivos (REsp n° 1538837/SP, 1764349/SP, 1764405/SP), fixou o entendimento de que, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.
A condenação do vencido nas despesas processuais, na forma do artigo 85, do Código de Processo Civil decorre do fato objetivo da sucumbência e encontra fundamento na necessidade de o ajuizamento da ação não representar uma diminuição patrimonial para a parte que necessitou do processo para vencer a resistência da outra parte com vistas à realização do direito material perseguido.
Há sucumbência quando a parte não logra êxito em conseguir aquilo ou tudo aquilo que veio buscar no processo.
Quando da avaliação acerca do encargo pelas despesas do processo, necessário que se pergunte quem deu causa à demanda, a conduzir à responsabilização pelos ônus da sucumbência, diante do princípio da causalidade.
Este, na dicção de Cândido Rangel Dinamarco, significa que:
"Mas a doutrina está consciente de que a sucumbência não é em si mesma um princípio, senão apenas um indicador do verdadeiro princípio, que é a causalidade (Carnelutti, Piero Pajardi, Yussef Cahali, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes). Responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja ao propor demanda inadmissível ou sem ter razão, seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter ou manter aquilo a que já tinha direito. Não se trata de atribuir ilicitude ao exercício da ação ou da defesa, que constituem superiores garantias constitucionais, mas somente de encarar objetivamente essas condutas como causadoras de despesas, pelas quais o causador deve responder (Liebman)." (Instituições de Direito Processual Civil, Volume II, 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 666).
No caso dos autos, esta Turma Especializada deu provimento ao agravo de instrumento para determinar a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, com a consequente liberação do arresto realizado, tendo em vista o reconhecimento de que não houve sucessão empresarial entre PONTE ALTA Veículos e FORZA Veículos.
No que tange ao valor, deve-se atentar ao disposto no art. 85 e seus parágrafos, do CPC/2015:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (...)
§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. (...).
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
Como se vê, o Código de Processo Civil estabeleceu uma sistemática objetiva e concreta para a fixação dos honorários de sucumbência.
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a base de cálculo da verba honorária será o valor da condenação ou do proveito econômico (art. 85, § 3º).
Por sua vez, a hipótese de apreciação equitativa só tem cabimento quando for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).
No caso, não há se falar em baixo valor da causa, tampouco em inestimável ou irrisório proveito econômico, não sendo o caso, portanto, de fixação da verba mediante apreciação equitativa. Por outro lado, embora não haja condenação, é possível identificar facilmente o "proveito econômico", estando este diretamente relacionado com o valor da causa.
Assim, deve a União (Fazenda Nacional) ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, nos percentuais mínimos do §3º do dispositivo retro mencionado, uma vez que o valor atualizado da causa apontado na inicial ultrapassa a primeira faixa do inciso I do § 3º.
Não obstante isso, cumpre ponderar que a execução fiscal originária possui múltiplos devedores solidários, tendo em vista que o feito foi redirecionado não só em face do sócio agravante, mas também para outro sócio.
Nesses casos, entendo que a estipulação do proveito econômico - exclusivamente para fins de sucumbência – deve considerar que cada executado responde proporcionalmente pelo valor devido, já que, ainda que sua responsabilidade seja solidária, lhe é garantido o direito de regresso em relação aos demais. Logo, o proveito econômico será revelado por meio da divisão do valor atualizado da causa pelo número de executados (nove, ao total).
Isso, porque, nas hipóteses em que há pluralidade de executados, considero que a embargada/exequente não pode ser condenada a pagar os percentuais legalmente previstos aplicados sobre todo o valor da causa a cada um deles, sob pena de onerá-la excessivamente. Além disso, se se adotasse, como base de cálculo, a integralidade do valor da causa, a medida poderia, eventualmente, resultar em condenações superiores ao montante executado, o que não se mostra razoável (art. 8º do CPC/2015).
Nesse mesmo sentido, cito o seguinte precedente:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA RECONHECER A. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. ADEQUAÇÃO AO RESP 1.201.993/SP. HONORÁRIOS. CABIMENTO. 1. Os embargos de declaração têm cabimento restrito às hipóteses previstas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Justificam-se, pois, em havendo a necessidade de se esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão quanto a ponto ou questão sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador de ofício ou a requerimento, ou, ainda, corrigir erro material, existentes no v. acórdão embargado, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. 2. No caso em tela, o Embargante alega omissão quanto à fixação dos honorários sucumbenciais e, tendo sido provido o agravo de instrumento para reconhecer a prescrição da pretensão de redirecionar o feito aos sócios-administradores, é cabível a referida condenação. 3. No caso em tela, a execução fiscal foi proposta contra a pessoa jurídica - devedora principal - e, posteriormente, redirecionada para duas pessoas físicas, sendo uma delas o ora Embargante. Havendo devedores solidários, a estipulação do proveito econômico - exclusivamente para fins de sucumbência - deve considerar que cada executado responde proporcionalmente pelo valor devido. Precedente: TRF4 - AG 5021247- 70.2018.4.04.0000, Relator: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, PRIMEIRA TURMA, juntado aos autos em 18/12/2019. 4. Assim, a verba honorária deve ser fixada nos percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incisos do § 3º do art. 85, sobre 1/3 do valor da causa (proveito econômico), devidamente atualizado, o que deve ser apurado por cálculo na origem, relativamente ao Embargante. Fica aberta a possibilidade de o juízo de origem, caso existam mais executados, considerá-los no momento da apuração dos honorários advocatícios. 5. Embargos de declaração providos, para integrar o julgado, fixando a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incisos do § 3º do art. 85, sobre 1/3 do valor da causa (proveito econômico), devidamente atualizado, o que deve ser apurado por cálculo na origem, relativamente ao Embargante. (TRF2, Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 0002441-34.2015.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJe 05/06/2020)
Sendo assim, deve a verba honorária ser fixada sobre 2/9 (dois nove avos) do proveito econômico (valor da causa), devidamente atualizado, devendo ser adotados os percentuais mínimos dos incisos do §3° do art. 85, bem como observado o disposto no §5° do mesmo dispositivo.
O valor da causa apontado na inicial é de R$ 7.689.316,54 (sete milhões, seiscentos e oitenta e nove mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e quatro centavos), em 29/06/2015.
Em resumo, deve-se dar provimento ao presente recurso, a fim de fixar os honorários advocatícios devidos pela União Federal nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º c/c §5º, do CPC, tendo como parâmetro o proveito econômico obtido, que no caso corresponde a 2/9 do valor atualizado da causa, devendo o montante ser apurado no juízo de origem, mediante cálculos aritméticos.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001162199v4 e do código CRC ad9c353c.
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Signatário (a): MARCUS ABRAHAM
Data e Hora: 06/10/2022, às 13:17:25