Apelação/Remessa Necessária Nº 5005851-93.2019.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
UNIÃO, parte ré na ação originária, opôs embargos de declaração (evento 42), objetivando a integração da decisão prolatada em sede de juízo de apelação (evento 38), que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação, para determinar que a compensação do ICMS alcançará apenas os valores recolhidos após 15/03/2017, conforme decidiu o C. STF.
Sentença e acórdão foram registrados da seguinte forma:
Sentença, parte dispositiva (evento 27, da ação originária):
Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido, para:
a) DECLARAR o direito da parte autora de excluir os valores arrecadados a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins;
b) CONDENAR a União Federal à repetição do indébito tributário referente aos valores recolhidos indevidamente na forma do item "a" acima, observada a prescrição quinquenal, através de restituição por precatório ou de compensação tributária, esta última mediante declaração do contribuinte e fiscalização na seara administrativa, observado o disposto nos arts. 170 e 170-A do CTN, no art. 66 da Lei nº 8.383/97, nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/07, e nos atos regulamentares da Receita Federal.
Os valores a restituir deverão ser acrescidos da taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, desde a data do pagamento indevido até a data da restituição ou compensação.
Condeno a União ao ressarcimento das custas (CPC, art. 82, §2º), bem como ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação de sentença, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC.
Acórdão/Ementa (evento 38 da apelação):
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO E. STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP Nº 1.164.452/MG. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Questão decidida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
2. Destarte, diante de precedente de observância obrigatória, que fixou o alcance do conceito de faturamento, face ao disposto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, impõe-se reconhecer o direito da Impetrante/Apelada de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
3. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente declaratórios opostos pela União contra o v. acórdão do RE nº 574.706/PR, a fim de modular os efeitos patrimoniais do julgado "cuja produção haverá de ser dar após 15/3/2017" ( data do julgamento do citado recurso extraordinário).
4. Na hipótese em exame, visto que a presente ação foi ajuizada em 15/08/2019, depois do julgamento do RE nº 574.706/PR, e aplicando-se a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), devendo a compensação observar a orientação firmada pelo E. STJ, no REsp-REPEITIVO nº 1.164.452/MG, de que “A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
5. Também em sede de declaratórios, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, dispôs que o ICMS a ser abatido é o tributo destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas, o que se aplica ao caso em exame.
6. No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema.
7. A compensação tributária, deve observar qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
8. Por fim, quanto à correção monetária, deve ser aplicada exclusivamente a taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp nº 879.479).
9. Remessa necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional parcialmente providas.
A parte embargante entende que com o provimento parcial da sua apelação, resta caracterizada a sucumbência recíproca. Nessa linha, postula que a decisão seja aclarada quanto ao tema.
A sociedade embargada optou por não oferecer contrarrazões.
É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
Os embargos declaratórios são cabíveis quando falta clareza ou coerência na decisão recorrida ou quando o Órgão Julgador deixa de se pronunciar sobre ponto que exija a sua manifestação, ou seja, quando o ato judicial padecer de obscuridade, contradição ou omissão. Mostra-se cabível, ainda, para correção de erro material (artigo 1.022 do CPC).
No caso ora examinado, deve ser reconhecida a ocorrência de erro material, haja vista a sentença prolatada pelo Juízo a quo ter sido procedente, com a condenação da parte sucumbente em honorários advocatícios e, tendo sido reformada em parte (evento 38 da apelação), deixou o Colegiado de registrar a sucumbência da Apelada e fixar honorários advocatícios em favor da Apelante, como determina o art 85 do CPC, nos seguintes termos: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.
A condenação em honorários, apesar de constar na sentença, foi deixado para a fase de liquidação de sentença a definição do percentual sobre o proveito econômico obtido.
A reforma da sentença foi no sentido de julgar procedente o pedido da Autora reconhecendo seu direito de excluir o valor do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, porém aplicou a modulação determinada pela Suprema Corte, tem-se que somente os valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017 podem ser compensados, após o trânsito em julgado da decisão, o que restou a apelada vencida em parte.
Nesse passo, permanece a condenação tanto da Ré, quanto da autora em percentuais a serem fixados na fase de liquidação de sentença.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, para integrar a decisão embargada, definindo a condenação das partes em honorários advocatícios a serem fixados em liquidação de sentença.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001162762v8 e do código CRC 88b7b036.
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Data e Hora: 25/11/2022, às 13:32:19