Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5011006-52.2022.4.02.0000/ES

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por TARCÍSIO MACIEL CHAVES DE MENDONÇA e outros, em favor de D. M., F. M. B. e J. C. G. M. (evento 1, INIC1), contra ato praticado, nos autos da ação penal nº 0035522-23.2017.4.02.5005, pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Colatina/SJES (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 185, DESPADEC1), que após negativa do MPF em propor acordo de não persecução penal (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 81, PET1) indeferiu pedido defensivo (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 104, PET1) de remessa dos autos ao órgão superior do MPF, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP, por reputá-lo manifestamente incabível.

Segundo a denúncia (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 1, OUT1) os pacientes, na condição de administradores da empresa LICAFÉ COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, entre 2005 e 2009, teriam sonegado PIS e COFINS em valores que superam R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), por meio de prestação de declarações falsas com inserção de elementos inexatos em livros contábeis e utilização de notas fiscais emitidas por empresas fictícias que serviriam à interposição nas operações de compra de café realizadas com produtores rurais, com o objetivo de gerar créditos de PIS e COFINS.

Foi imputada suposta prática do crime descrito no art. 1º c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do CP).

A denúncia foi recebida em 28/11/2017 (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 3, DESPADEC89).

Ainda na fase de respostas escritas (art 396-A e 397 do CPP), os pacientes pugnaram pela proposta de ANPP, tendo o órgão ministerial na origem se manifestado contrariamente (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 81, PET1).

Pleitearam então a remessa dos autos ao órgão revisional do MPF, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 104, PET1), pedido que foi indeferido através da decisão ora impetrada (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 185, DESPADEC1), sob os seguintes fundamentos:

“Via de regra, não é legitimo que poder judiciário controle o mérito da recusa de propositura de ANPP pelo Ministério Público Federal, devendo, no caso de requerimento do réu, determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, salvo em hipóteses de manifesta inadmissibilidade, o que, a meu ver, ocorre no caso em voga.

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal. (HABEAS CORPUS 194.677 SÃO PAULO, rel. MIN. GILMAR MENDES)

Nesta toada, verifica-se que os réus não preenchem o requisito objetivo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, qual seja, pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, que deve ser calculada levando-se em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, de acordo com o § 1º do artigo supramencionado.

Apesar de a pena mínima abstrata do delito imputado aos réus ser 2 (dois) anos (art. 1º da Lei 8.137/90) os mesmos foram denunciados em continuidade delitiva e com aplicação da circunstância agravante descrita no art. 12, I, da Lei 8.137/90, fazendo com que a pena mínima cominada abstratamente ultrapasse o patamar mínimo previsto no art. 28-A do CPP.”

Sustentam os impetrantes, em síntese, que a decisão negaria aos pacientes o direito de ver definida pelo referido órgão superior a questão sobre o cabimento ou não do ANPP, asseverando que o art. 28-A, §14, do CPP lhes garante dita revisão.

Salientam que a decisão está amparada em equivocada premissa, na medida em que a pena mínima do crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é de 2 anos de reclusão e que mesmo sobre ela aplicando-se a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e a continuidade delitiva (art. 71 do CP), ambas em suas menores frações, para efeito de aferir pena mínima (respectivamente 1/3 e 1/6), ainda assim resultaria reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, atendido o requisito objetivo do art. 28-A do CPP.

Diante desses fundamentos, requereram a concessão de liminar para suspender a tramitação da ação penal originária, considerando que havia audiência de instrução aprazada para 04/08/2022 (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 90, DESPADEC1) e, no mérito, a concessão da ordem com a determinação de envio dos autos à câmara de revisão do MPF, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP.

O writ foi instruído com os documentos constantes do evento 1.

O pedido liminar foi parcialmente deferido para que, sem prejuízo da continuidade da tramitação da ação penal nº 0035522-23.2017.4.02.5005, o MM. Juiz a quo abstenha-se, apenas e tão somente, de prolatar sentença até o julgamento de mérito da presente impetração.

Informações dispensadas pois o writ envolve matéria exclusivamente de direito.

O i. Procurador Regional da República, Dr. Maurício Andreiuolo Rodrigues, opinou pela denegação da ordem (evento 10).

É o relatório. 

Inclua-se, desde logo, na primeira pauta por videoconferência disponível, à vista do pedido expresso do impetrante para sustentação oral (evento 14).

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001139914v3 e do código CRC 61c6a94c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 12/9/2022, às 17:30:10

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5011006-52.2022.4.02.0000/ES

VOTO

Inicialmente, cumpre consignar que o feito foi distribuído por sorteio a este Gabinete em 01/08/2022, tendo, então, sido analisado o pedido liminar (parcialmente deferido – evento 2, DESPADEC1) e incluído, posteriormente, na pauta de julgamento virtual de 03/10/2022.

Diante de oposição defensiva (evento 18, PET1), o habeas corpus foi retirado daquela pauta e incluído na de 18/10/2022, a ser realizada por videoconferência.

Na véspera da referida sessão (evento 36, PET1), a defesa peticionou requerendo a análise da prevenção do Exmo. Desembargador Federal ANTÔNIO IVAN ATHIÉ, diante dos habeas corpus n. 0014311-81.2012.4.02.0000 e n. 010767- 93.2014.4.02.0000.

Os autos foram mais uma vez retirados de pauta e encaminhados ao Gabinete 01 (evento 38, DESPADEC1), a fim de que o possível Juiz Natural avaliasse sua prevenção.

Nesse passo, em pese este writ estar relacionado à operação “broca” ( processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 1, OUT3 - fl. 06), considerando o teor da manifestação do Exmo. Desembargador Federal ANTÔNIO IVAN ATHIÉ, que não reconheceu sua prevenção e pontuou a inexistência de risco de ser proferida decisão contraditória (evento 48, DESPADEC1); o fato da competência em análise ser relativa e a própria natureza do presente remédio constitucional (que pressupõe celeridade e já está pronto para julgamento), mantenho a competência deste Gabinete 04, que sucedeu por sorteio.

Feitas tais ponderações passo a apreciar o pedido.

De acordo com o relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de D. M., F. M. B. e J. C. G. M. (evento 1, INIC1), contra ato praticado, nos autos da ação penal nº 0035522-23.2017.4.02.5005, pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Colatina/SJES (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 185, DESPADEC1), que após negativa do MPF em propor acordo de não persecução penal (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 81, PET1) indeferiu pedido defensivo (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 104, PET1) de remessa dos autos ao órgão superior do MPF, nos termos do art. 28-A, §14, do CPP, por reputá-lo manifestamente incabível.

Os pacientes foram denunciados na ação penal originária pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, na forma continuada prevista no art. 71 do Código Penal e com aplicação da circunstância agravante descrita no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

A denúncia foi recebida em 28/11/2017 (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 3, DESPADEC89), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.963/2019, que introduziu o acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do CPP.

Portanto, muito embora os impetrantes nada aleguem sobre a questão, mesmo porque a decisão impetrada também não trata do tema, é necessário avaliar preliminarmente o cabimento da retroatividade e admissibilidade do ANPP na hipótese concreta, onde já há denúncia admitida.

Em que pese já tenha anteriormente me manifestado em sentido diverso, em recentes precedentes a 2ª Turma Especializada, numa interpretação amparada no princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, tem firmado entendimento pela admissibilidade de aplicação do ANPP até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Transcrevo alguns recentes julgados:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CUMPRIMENTO PELO RÉU, A PRIORI, DE TODOS OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA QUE SEJA OFERTADO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO E REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE O MPF DE PISO POSSA DECIDIR QUANTO À POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

I – Réu denunciado por ter deixado de recolher, na qualidade de administrador de fato de pessoa jurídica e no prazo legal, valores devidos a título de IRRF, relativos aos anos calendários de 2013 e 2014, incidentes sobre os rendimentos do trabalho assalariado, restando condenado como incurso nas penas do crime do art. 2º, II, c/c art. 11, ambos da Lei nº 8.137/1990, n/f do art.71do CP.

II - “É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar que seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28- A da Lei n° 13.964/19” (enunciado nº 98 da CCR-2).

III - Em razão da competência funcional do juízo de piso para a homologação do ANPP proposto (§§§ 4, 5, e 7 do art. 28-A, do Código de Processo Penal), e a determinação, por força dos arts. 66, 68 e 70 da Lei Complementar nº 75/1993, de que a atuação dos membros do Ministério Público Federal estará vinculada à estrutura do Poder Judiciário, decidiu a CCR-2 que a atribuição para celebrar este acordo pertence somente ao Ministério Público Federal de primeiro grau, ao qual caberá analisar o caso concreto para aferir o cumprimento, ou não, dos requisitos legais.

IV - Apelação da defesa suspensa e remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público Federal de piso possa decidir quanto à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.

(Apelação Criminal Nº 0012040-88.2018.4.02.5109/RJ RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, sessão ordinária de 22/03/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO EXCLUSIVA DE DEFESA.  OPERAÇÃO CLANDESTINA DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO VISANDO À CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO PELO RÉU, A PRIORI, DE TODOS OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA QUE SEJA OFERTADO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO E REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE O MPF DE PISO POSSA DECIDIR QUANTO À POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

I – Réu denunciado por ter desenvolvido clandestinamente atividades de telecomunicações, operando uma estação de radiodifusão, no bairro de Vista Alegre – Barra Mansa, restando condenado como incurso nas penas do crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97.

II - “É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar que seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28- A da Lei n° 13.964/19” (enunciado nº 98 da CCR-2).

III - Em razão da competência funcional do juízo de piso para a homologação do ANPP proposto (§§§ 4, 5, e 7 do art. 28-A, do Código de Processo Penal), e a determinação, por força dos arts. 66, 68 e 70 da Lei Complementar nº 75/1993, de que a atuação dos membros do Ministério Público Federal estará vinculada à estrutura do Poder Judiciário, decidiu a CCR-2 que a atribuição para celebrar este acordo pertence somente ao Ministério Público Federal de primeiro grau, ao qual caberá analisar o caso concreto para aferir o cumprimento, ou não, dos requisitos legais.

IV - Apelação da defesa suspensa e remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público Federal de piso possa decidir quanto à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.

(apelação criminal Nº 5005055-33.2018.4.02.5104/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, sessão ordinária de 22/03/2022)

Não se ignora que o STJ tem posição diversa, no sentido de que o acordo de não persecução penal - ANPP aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no HC 699955/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021 ; AgRg no REsp 1905924/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

Ocorre que, como bem colocou o Desembargador Federal Marcello Granado no voto condutor dos dois precedentes acima citados, as semelhanças do instituto do acordo de não persecução penal com a transação penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, revelam a intenção do legislador em ampliar o movimento de política criminal voltada à negociação do direito penal, iniciado com a instituição dos juizados especiais criminais e as propostas de delação premiada. 

Além disso, os reflexos materiais inerentes à aplicação do instituto impõem a sua aplicação aos processos em curso antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, pois seria incoerente oferecer o acordo apenas àqueles em que a denúncia não foi oferecida, quando presentes os requisitos para o oferecimento em casos em curso, sem condenação definitiva. Além da falta de razoabilidade na aplicação do instituto em duas situações similares, nega-se vigência ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, previsto na Constituição Federal. 

Importante mencionar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal irá decidir sobre tal tema em repercussão geral no HC 185.913/DF. O julgamento teve início no Plenário Virtual em 17/9/2021 e o ministro Gilmar Mendes apresentou seu voto fixando a tese de que: "É cabível o acordo de não persecução penal em casos de processos em andamento (ainda não transitados em julgado) quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento. Ao órgão acusatório cabe manifestar-se motivadamente sobre a viabilidade de proposta, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle, nos termos do artigo 28-A, §14, do CPP". 

E é exatamente a pendência de deliberação do c. STF sobre a matéria temática que se mostra substancialmente relevante no sentido de que as decisões até aqui prolatadas pelo c. STJ, sem nenhuma crítica ao seu conteúdo, não são dotadas de força vinculante, ao menos não até o momento.

Destarte, embora tenha me manifestado anteriormente em sentido diverso, acompanhando a posição do STJ, entendo mais coerente com o instituto do ANPP e com as regras de retroatividade da lei penal a admissão da proposta de acordo até o trânsito em julgado da sentença.

Ultrapassada tal questão, cabe analisar o direito de submeter a matéria ao órgão revisional do MPF.

Afirma o Parquet Federal não estarem presentes os requisitos para a celebração do acordo, na forma do art. 28-A do CPP. E não é dado á autoridade judicial imiscuir-se verticalmente sobre essa avaliação, para além da legalidade, visto que o acordo de não persecução penal (ANPP), segundo já também pacificado, consiste em um negócio jurídico pré-processual como alternativa à propositura de ação penal, que tem o MP como dominus litis.

A referida norma despenalizadora foi introduzida para mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal a que está submetido o Ministério Público, não se tratando, portanto, de um direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto conforme as peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido já se manifestaram os Tribunais Superiores, sendo pertinente destacar o seguinte aresto:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME E ADOÇÃO DE TESE DISTINTA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. (...) 4. Não é caso de sobrestamento do feito, porquanto o STF já firmou entendimento de que o "art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público 'poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições'". Ou seja, o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não obriga o Ministério Público nem garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente permite ao parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. (HC n. 195.327 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 13/4/2021.) Embargos de declaração rejeitados.

(STJ, Corte Especial, EDcl no AgRg no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1816322/MG, Rel. HUMBERTO MARTINS, DJe 25/06/2021, unânime)

Havendo recusa ministerial, o Juízo a quo analisará as razões invocadas, à luz do disposto no art. 28-A, caput, do CPP, e poderá fundamentadamente negar o envio dos autos à instância revisora, se manifesta a inadmissibilidade do referido acordo.

No caso, o MPF deixou de oferecer o ANPP apontando que a celebração do acordo não atenderia suficientemente a necessidade de reprovação e prevenção do crime, que é um dos requisitos previstos no caput do art. 28-A do CPP, e assim o fez diante da gravidade concreta do fato, materializada pelo vultoso valor do crédito tributário em tese sonegado, na ordem de R$ 14.383.822,08, que levaria à incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, também já considerando a assente jurisprudência do c. STJ apontando como diretriz valores considerados como créditos prioritários pela PGFN1.

Sustenta, ainda, o não preenchimento do requisito objetivo para oferecimento da proposta, no que tange à pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, já que, apesar do delito ter pena mínima de 2 (dois) anos, os réus foram denunciados em continuidade delitiva (art. 71 do CP), com utilização de créditos indevidos em 60 (sessenta) períodos consecutivos de apuração compreendidos entre os anos de 2005 a 2009, e com aplicação da agravante descrita no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, por ocasionar grave dano à coletividade. Entende o Parquet Federal que, para aferição da pena mínima, ambas as causas de aumento devem ser consideradas em seus patamares máximos, ensejando assim pena mínima superior ao patamar de 4 (quatro) anos previsto no caput  do art. 28-A do CPP.

Acrescenta, ainda, a não comprovação da reparação integral do dano, prevista no art. 28-A, I, do CPP.

O Juízo a quo indeferiu a remessa dos autos ao órgão superior do MPF, acolhendo o parecer ministerial, por considerar manifestamente inadmissível o ANPP, conforme decisão a seguir reproduzida (processo 0035522-23.2017.4.02.5005/ES, evento 185):

"Em petição de evento 104 a defesa dos réus requereu o envio dos autos ao órgão superior do Ministério Público Federal, nos termos do art. . 28-A, §14, do CPP, considerando a recusa do Ministério Público Federal em propor acordo de não persecução penal aos réus. (evento 81)

Decido.

Entendo não assistir razão a defesa dos réus.

Via de regra, não é legitimo que poder judiciário controle o mérito da recusa de propositura de ANPP pelo Ministério Público Federal, devendo, no caso de requerimento do réu, determinar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, salvo em hipóteses de manifesta inadmissibilidade, o que, a meu ver, ocorre no caso em voga.

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. 2. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal. 3. Se o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade. Interpretação do art. 28-A, § 14, CPP a partir do sistema acusatório e da lógica negocial no processo penal. 4. No caso concreto, em alegações finais, o MP posicionou-se favoravelmente à aplicação do redutor de tráfico privilegiado. Assim, alterou-se o quadro fático, tornando-se potencialmente cabível o instituto negocial. 5. Ordem parcialmente concedida para determinar sejam os autos remetidos à Câmara de Revisão do Ministério Público Federal, a fim de que aprecie o ato do procurador da República que negou à paciente a oferta de acordo de não persecução penal. (HABEAS CORPUS 194.677 SÃO PAULO, rel. MIN. GILMAR MENDES)

Nesta toada, verifica-se que os réus não preenchem o requisito objetivo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, qual seja, pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, que deve ser calculada levando-se em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, de acordo com o § 1º do artigo supramencionado.

Apesar de a pena mínima abstrata do delito imputado aos réus ser 2 (dois) anos (art. 1º da Lei 8.137/90) os mesmos foram denunciados em continuidade delitiva e com aplicação da circunstância agravante descrita no art. 12, I, da Lei 8.137/90, fazendo com que a pena mínima cominada abstratamente ultrapasse o patamar mínimo previsto no art. 28-A do CPP.

Dito isto indefiro o requerimento dos réus de envio dos autos ao órgão superior do MPF, considerando a manifesta inadmissibilidade de ANPP."

No entanto, ainda que, no caso concreto, seja bastante provável que a fração de continuidade delitiva seja aplicada acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de períodos consecutivos em que houve a utilização de créditos indevidos, pela literalidade da lei, que prevê a utilização da pena mínima para fins de aferição do requisito objetivo para oferecimento do ANPP (art. 28-A, caput, do CPP), devem igualmente ser consideradas em suas frações mínimas todas as causas de aumento e agravantes pleiteadas na denúncia.

Sendo assim, restaria preenchido o requisito objetivo da pena mínima, o que tornaria viável o oferecimento do ANPP por este enfoque, já que igualmente inequívoco que o crime imputado aos pacientes foi praticado sem violência ou grave ameaça.

No que se refere ao grave dano à coletividade, apontado pelo MPF, fato é que, mesmo diante de valor expressivo, caberá inexoravelmente prever entre as cláusulas do acordo, neste caso específico, a reparação integral do dano pelos réus, com o ressarcimento dos valores correspondentes aos créditos indevidamente utilizados e constituídos. Em outras palavras, essa reparação do dano, que é realmente fundamental, não necessariamente precisa anteceder o acordo de não persecução, podendo facilmente retratar uma de suas cláusulas. 

Verifico ter sido levantada pelo MPF, em seu parecer (evento 10), a questão da falta de confissão formal do crime pelos denunciados. Sobre esse ponto, há precedente recente do c. STJ (HC 657.165/RJ) no sentido de que a confissão prévia, ainda na fase do inquérito policial, não poderia ser exigida como requisito para o oferecimento do ANPP, pois poderia levar a uma autoincriminação antecipada. 

Ocorre que o art. 28-A do CPP prevê expressamente a confissão formal como requisito para a proposta de ANPP. O ato se torna ainda mais relevante nos casos de crimes contra a ordem tributária, como no feito de origem, considerando que a confissão é requisito também para o parcelamento do débito, não havendo nenhum sentido em exigi-la em se tratando de medida que suspende a pretensão punitiva e não fazê-lo quando tratamos de medida que não ensejaria instauração de ação penal, com é o caso do ANPP (digo ensejaria porque o presente caso envolve ação penal já deflagrada antes da entrada em vigor do chamado pacote anticrime). 

De qualquer forma, também não há nenhum entrave para que a confissão formal integre o instrumento do acordo firmado entre as partes ou seja firmada em eventual audiência para sua homologação. O fato é que dela não se prescinde, conforme literalmente prevê o art. 28-A do CPP.

Ultrapassada a questão dos requisitos objetivos para viabilidade do oferecimento do ANPP, verifico que o órgão acusador não vislumbrou que ele seria suficiente para reprovação e prevenção do crime ante a conduta dos ora pacientes. Essa avaliação, que é também essencial à proposta, transborda da análise de legalidade do ato, não cabendo ao Poder Judiciário, em regra, o controle do mérito da recusa no oferecimento do ANPP, considerando ainda que os denunciados pugnaram pela remessa do pleito para revisão por órgão superior do Ministério Público Federal, nos termos nos termos do §14 do art. 28-A do CPP.

Confira-se aresto do c. STJ:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA À INSTÂNCIA REVISORA. REQUERIMENTO TEMPESTIVO DA DEFESA. EXAME DE MÉRITO PELO MAGISTRADO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. O controle do Poder Judiciário quanto à remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Publico deve se limitar a questões relacionadas aos requisitos objetivos, não sendo legítimo o exame do mérito a fim de impedir a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público.

5. Nesse sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal (CPP) (2), não sendo legítimo, em regra, que o Judiciário controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir a remessa ao órgão superior no MP. (HC n. 194.677/SP, julgado em 11 de maio de 2021. Informativo n. 1017).

(STJ, Quinta Turma, HC 668520/SP, Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 16/08/2021, unânime)

Assim, mesmo diante de todas as circunstâncias anteriormente expostas, como a probabilidade de que a causa de aumento relativa à continuidade delitiva seja concretamente fixada acima do mínimo legal, a falta de confissão e ressarcimento do dano, a fim de resguardar o direito de defesa dos pacientes, deve ser garantida a revisão da recusa de oferta do ANPP pelo órgão superior do MPF, que seria mesmo a única sede apropriada para a avaliação vertical de suficiência da medida. Porém, é necessário frisar que tal se dá sem a suspensão do curso do processo, pois não existe nenhuma previsão legal nesse sentido. 

Ressalto, como já constou no presente voto, que o oferecimento do acordo de não persecução penal é possível até o trânsito em julgado, segundo o entendimento desta 2ª Turma Especializada, motivo pelo qual a continuidade da ação penal não traz manifesto prejuízo a nenhuma das partes, seja à defesa, que terá a negativa de ANPP revista, nem ao interesse público, visto que essa avaliação revisional no âmbito do MP não suspende a tramitação da ação penal, como aliás, já salientei por ocasião da decisão que deferiu parcialmente a liminar.

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM de habeas corpus a fim de que seja realizada a remessa de cópia dos autos ao órgão superior do MPF, nos termos do artigo 28-A, §14°, do CPP, sem prejuízo do prosseguimento da persecução penal, cassando-se a liminar anteriormente concedida também em parte.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001139959v42 e do código CRC d2a0ef3c.

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Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5011006-52.2022.4.02.0000/ES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECUSA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE FIRMAR O ANPP ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. REQUISITOS OBJETIVOS. PEDIDO DEFENSIVO DE REVISÃO. NECESSIDADE DE REMESSA AO ÓRGÃO SUPERIOR. EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I - Pacientes denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei nº 8.137/90, na forma continuada prevista no art. 71 do Código Penal e com aplicação da circunstância agravante descrita no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

II - Possibilidade de oferecimento do ANPP em processos com denúncia recebida até o trânsito em julgado. Precedentes. (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012040-88.2018.4.02.5109/RJ; APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5005055-33.2018.4.02.5104/RJ).

III - Ainda que, no caso concreto, seja provável a fixação da causa de aumento relativa à continuidade delitiva acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de períodos consecutivos em que houve a utilização de créditos indevidos, pela literalidade da lei, que prevê a utilização da pena mínima para fins de aferição do requisito objetivo para oferecimento do ANPP (art. 28-A, caput, do CPP), devem igualmente ser consideradas em suas frações mínimas todas as causas de aumento e agravantes.

IV - No que se refere ao grave dano à coletividade, mesmo sendo um valor expressivo, restará indubitavelmente prevista dentre as cláusulas do acordo, neste caso específico, a sua reparação integral pelos réus, com o ressarcimento dos valores correspondentes aos créditos indevidamente utilizados.

V - O art. 28-A do CPP prevê expressamente a confissão formal da prática da infração como requisito para a proposta de ANPP. O ato se torna ainda mais relevante nos casos de crimes contra a ordem tributária, como no feito de origem, considerando que a confissão é requisito para o parcelamento do débito.  No entanto, tal ato poderá integrar o instrumento do acordo firmado entre as partes.

VI - Não cabe ao Poder Judiciário, em regra, o controle do mérito da recusa no oferecimento do ANPP, considerando ainda que os denunciados pugnaram pela remessa do pleito para revisão por órgão superior do Ministério Público Federal, nos termos nos termos do §14 do art. 28-A do CPP.

VII - Deve ser garantida a revisão da recusa de oferta do ANPP pelo órgão superior do Ministério Público Federal, porém, sem a suspensão do curso do processo, diante da falta de previsão legal para tanto, devendo o processo tramitar regularmente. 

VIII - Ordem de habeas corpus parcialmente concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM de habeas corpus a fim de que seja realizada a remessa de cópia dos autos ao órgão superior do MPF, nos termos do artigo 28-A, §14°, do CPP, sem prejuízo do prosseguimento da persecução penal, cassando-se a liminar anteriormente concedida também em parte, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001147468v5 e do código CRC 011e0541.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 18/10/2022

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5011006-52.2022.4.02.0000/ES

: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 13/12/2022

Habeas Corpus Criminal (Turma) Nº 5011006-52.2022.4.02.0000/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária