Agravo de Instrumento Nº 5005924-74.2021.4.02.0000/ES
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0001009-78.2019.8.08.0051/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando suspender decisão (Evento 1 – Anexos 3 e 4 – fls. 70/73 e 85/86) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Pedro Canário/ES nos autos da ação ordinária/previdenciária (processo nº 0001009-78.2019.8.08.0051), que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, que deverá perdurar até que haja perícia nos autos.
O agravante sustenta que a decisão agravada determinou a concessão do benefício de auxílio-doença sem que tenha havido perícia médica nos autos, o qual somente findará após a realização de perícia judicial.
Alega que a decisão embargada deixou de apreciar a qualidade de segurada da parte autora da demanda.
Esclarece que referidos laudos médicos do INSS gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cujos atributos fazem com que a apresentação de atestados particulares não tenha o condão de afastar as conclusões médicas a que chegou a perícia médica realizada administrativamente pela autarquia previdenciária.
Argumenta que, caso não seja fixada data para a cessação do benefício previdenciário de auxílio-doença, o mesmo finda em 120 dias, nos termos do artigo 60, §§ 8º e 9º da Lei n.º 8.213/91.
Decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo – Evento 2.
Sem contrarrazões, apesar de devidamente initmada a parte adversa – Eventos 4 e 6.
Agravo interno – Evento 7.
É o relato do necessário. Peço dia.
(mia)
VOTO
Preliminarmente, conheço dos agravos de instrumento e interno, uma vez presentes os seus requisitos e pressupostos processuais.
A questão controvertida cinge-se em saber se merece reforma a decisão proferida pelo Juízo, que deferiu o pedido de tutela de urgência, para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença em favor da parte autora até ulterior determinação do Juízo ou julgamento do mérito, ou seja, sem fixar prazo para sua cessação.
Passemos a análise do primeiro ponto.
O auxílio-doença é um benefício devido ao segurado da Previdência Social que ficar incapacitado para o trabalho ou exercício da atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (artigo 59 da Lei n. 8.213/91).
No caso, as provas trazidas pela parte foram suficientes para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, conforme entendeu o julgador monocrático, bastando levar em conta seu quadro de saúde.
É certo que a determinação do exato grau de limitação decorrente das condições clínicas referidas estaria a depender do esclarecimento acerca de elementos técnicos típicos de tais condições.
Contudo, a conjugação entre as diversas condições clínicas e sociais confere amparo suficiente para que se reconheça dificuldades ao livre exercício de atividade remunerada pelo recorrido.
Inobstante os atestados médicos particulares não sejam suficientes para a conclusão definitiva acerca da incapacidade laborativa, sob pena de indevida inversão de legalidade e veracidade do ato administrativo, esta Turma Especializada tem se posicionado no sentido de admitir a utilização de atestados médicos particulares como meio suficiente à consideração da probabilidade da existência de incapacidade. Nesse sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECURSO PROVIDO.
1. No caso presente, compulsando as peças acostadas por cópia aos autos, evidencia-se a probabilidade do direito alegado pelo autor/agravante, haja vista os documentos médicos de efls. 26/32 e 66, especialmente o atestado de saúde ocupacional de e-fl. 31, de 2 0.07.2016, declarando que o autor encontra-se inapto para o retorno ao trabalho.
2. Embora atestados médicos particulares não sejam suficientes para uma conclusão definitiva acerca da incapacidade laborativa da autora, em se tratando de concessão de tutela de urgência, são suficientes à consideração da probabilidade da existência da incapacidade. 3. Isso ao que se acrescenta restar configurado o risco de dano, na medida em que se trata de benefício de natureza alimentar por incapacidade substitutivo da renda auferida p ela parte autora com seu trabalho.
4. Agravo de instrumento provido.”
(TRF2 AG 0002099-18.2018.4.02.0000, Rel. Juiz Federal Messod Azulay Neto, 2ª Turma Especializada, Julgado em 31/07/2018).(g.n.)
No que se refere à presunção de legitimidade da perícia médica realizada pelo INSS, cumpre ressaltar que tal presunção é apenas relativa, podendo ser afastada por outras provas em sentido contrário. Nesses termos:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. RECURSO DO INSS. PROVIMENTO.
1. A Autarquia Previdenciária está autorizada a proceder revisão administrativa dos benefícios auxílio-doença concedidos tanto na via administrativa como na via judicial, nos termos do § 10 do art. 60 da Lei 8.213/91.
2. As conclusões apuradas pela Perícia Médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS são dotadas de presunção de legitimidade que podem ceder diante de prova inequívoca da ilegalidade do ato.”
(TRF4 AG 5046602-19.2017.4.2017.4.04.0000, Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, 5ª Turma, Julgado em 12/12/2017). (g.n.)
Nada impede, porém, que, no curso do processo e diante da eventual produção de perícia médica judicial, seja verificado que, de fato, o segurado estava capacitado para sua atividade habitual. Por ora, é razoável a manutenção da decisão agravada, tendo em vista a afetação do bem da vida que se pretende resguardar com a garantia da sua subsistência.
A título ilustrativo:
“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 59 DA LEI 8.213/1991- NÃO PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO.
1. Conforme disposição legal o benefício de auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91);
2. Por outro lado, a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei 8.213/91). Impende ressaltar que tais benefícios não poderão ser concedidos ao segurado que, ao filiar-se à Previdência, já era portador de doença ou lesão incapacitante, salvo quando a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, observado, neste caso, o cumprimento da carência no período mínimo de 12 contribuições (artigos 42, § 2º e 59, Parágro único, da Lei 8.213/91);
3. Conforme laudo médico pericial de fls. 138/142, foram detectados os seguintes fatores de risco à autora, ora apelante (resposta ao quesito nº 2 - fl. 138): Hipertensão arterial sistêmica, Obesidade grau 3, Diabetes mellitus tipo, Aumento da cintura abdominal e Síndrome plurimetabólica;
4. Em que pese ser temporária a incapacidade laborativa da apelada, é de se concluir que, em vista das dificuldades decorrentes das patologias apresentadas (obesidade grau 3, diabetes e hipertensão arterial), a incapacidade de se determinar o tempo médio para retorno às atividades e a sua idade avançada (conta atualmente 66 anos- fl.05), e seu aparente nível sócio-econômico, seria praticamente inviável o seu retorno ao mercado de trabalho;
5. Incidência no caso a ressalva constante no § único do art. 59 da Lei 8.213/1991;
6. Remessa necessária e Apelação conhecidas e não providas.”
(APELREEX 00126431720134029999 – TRF2 – Primeira Turma Especializada – Relator: Desembargador Federal ABEL GOMES – Publ. 02/05/2016). (g.n.)
Na hipótese, verifica-se, pelo laudo médico mais recente juntado aos autos datado de 03/10/2019 (Evento 1 – Anexo 3), que o agravado não possui condições de exercer a atividade de pedreiro, em decorrência de sequela grave de acidente de trânsito, encontrando-se incapacitado para o exercício de sua profissão, de modo que o benefício, acertadamente concedido pelo Juízo a quo, deve ser mantido.
Por fim, no que tange ao pedido subsidiário do agravante, a discussão do tema surgiu com a modificação da Lei 8.213/91, ocorrida pela Lei n.º 13.457/17, que ao acrescentar os parágrafos 8º e 9º ao artigo 60, passou a determinar que no ato da concessão do benefício deverá constar prazo para a sua duração e, na ausência de previsão, o mesmo cessará em 120 dias contados da concessão, salvo se houver requerimento de prorrogação do benefício.
Os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei 13.457/17 são expressos quanto à estipulação ou ausência de prazo para a cessação do benefício. Veja-se a redação:
“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
(....)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.”
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o benefício de auxílio-doença cessará somente após a realização de perícia médica, que ateste que o segurado possui condições de retornar às suas atividades laborais. Nesses termos:
“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736/2016. INCOMPATIBILIDADE COM A LEI 8.213/91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 62 da Lei 8.213/91 é taxativo em afirmar que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do Esculápio.
2. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade), insusceptível de erro ou inadequação à verdade.
3. Mostra-se inadmissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade.
4. Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91, pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da vida humana e social.
5. Registre-se que a edição da MP 736/2016 (sic), que acrescentou os §§ 8o. e 9o. ao art. 60 da Lei 8.213/91, consignando que sempre que possível o ato de concessão do auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado da duração do benefício, sob pena de cessação automática em 120 dias, salvo requerimento de prorrogação formulado pelo Segurado, não modifica o entendimento aqui fixado e sim reforça a tese aqui apresentada de que tal conduta carecia de previsão legal
6. As questões previdenciárias regem-se pelo princípio tempus regit actum, razão pela qual as alterações legislativas, especialmente aquelas restritivas de direitos, só serão aplicadas aos benefícios concedidos após a sua publicação, o que não é a hipótese dos autos.
7. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1601741/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 26/10/2017) (g.n.)
Em outras palavras, significa dizer que o auxílio-doença deverá ser pago à parte agravada até que seu quadro de saúde seja alterado, ou seja, até que as condições inicialmente verificadas pelo juiz sejam revertidas. Caso contrário, o benefício deve ser pago, considerando sua natureza alimentar.
Desse modo, ao pedido subsidiário do INSS, também não deve ser dado provimento.
Nesse cenário, o caso é de manutenção da decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, que determinou a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001147232v2 e do código CRC 8fe16b6d.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 09/09/2022, às 14:40:18