Documento:20001146473

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5001694-77.2019.4.02.5102/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença de 14/06/2022 (evento 519 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Eduardo Aidê Bueno de Camargo, da 2ª Vara Federal de Niterói/SJRJ, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu ALEJANDRO DANÚS CHIRIGHIN, A. A. S. O., JOSÉ ANTONIO ARNELLO VERNAL, RICARDO FERNANDO GOMEZ CARRASCO, A. F. A. F. L., JOSÉ ALEJANDRO INOSTROZA LOPEZ e J. M. A. da imputação dos crimes do art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação.

No que concerne à denúncia (evento 01 do processo originário), reporto-me à narrativa reproduzida no relatório da sentença (evento 519 do processo originário):

De acordo com a inicial acusatória, no ano de 1998, os denunciados – na qualidade de responsáveis legais da pessoa jurídica “CERJ - Cia. de Eletricidade do Rio de Janeiro” (posteriormente “Ampla Energia e Serviços S/A.”) e de sua subsidiária no exterior (“CERJ Overseas Inc.”) – teriam realizado uma série de operações financeiras de empréstimo destinadas a captar recursos no mercado internacional para aquisição, em leilão de privatização, da “COELCE - Cia. de Energia Elétrica do Ceará”. Para tanto, segundo a acusação, a “Ampla” teria emitido papéis de longo prazo no mercado internacional denominados “fixed rate notes” e os valores obtidos – no total de US$ 350.000.000,00 – teriam ingressado no país em 7/4/1998.

Ainda de acordo com o MPF, em outubro de 1998, com o advento do prazo para quitação do empréstimo contraído junto aos credores internacionais pela subsidiária (para aquisição dos “fixed rate notes”), a “Ampla” teria efetuado a transferência de valores à sua subsidiária no exterior (“CERJ Overseas”), sem respeitar o prazo mínimo de 96 meses, estabelecido pela Lei 9.481/97 (art. 1º, IX) para redução a zero da alíquota do imposto de renda incidente sobre juros remetidos ao exterior, não havendo registro de que, em virtude disso, o imposto tenha sido recolhido. A acusação arrolou 6 testemunhas: Sérgio Yukio Yamaki, Waldir Veiga Rocha, Ademir Lourenço da Silva, Elísio Serafim, Maurício Rocha Neves e Heverdan Machado Barcellos.

Dito isso, conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos recursais.

Sobre a utilização da motivação per relationem nas decisões judiciais, a Quinta Turma do STJ, ao apreciar o agrg no recurso em mandado de segurança nº 66.271 – RJ, em 19/10/2021, confirmou, por unanimidade, um acórdão desta Turma Especializada, de minha relatoria, conforme se infere da ementa a seguir:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não constitui ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição da República de 1988 o fato de o relator do processo criminal colher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial motivação per relationem , prescindindo do uso de argumentos próprios, desde que comporte a análise de toda a matéria objeto do recurso.

2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito admite a validade das decisões que se utilizem da fundamentação per relationem ou aliunde, hipótese em que o ato decisório faz expressa referência à decisão ou manifestação anterior e já existente nos autos, adotando aqueles termos como razão de decidir.

3. No caso, o TRF da 2ª Região utilizou-se dos pareceres subscritos por duas Procuradoras Regionais da República para denegar a ordem, concluindo pela ausência de "direito líquido e certo à suspensão de toda e qualquer análise dos documentos apreendidos", e voltou a abordar e enfrentar as questões no acórdão que rejeitou os embargos de declaração, ocasião em que a defesa não se insurgiu contra a técnica de fundamentação utilizada.

4. "Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em que cumprida a medida, ou do que localizado em poder do indivíduo que sofreu a busca pessoal" (AgRg no HC 524.581/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 13/2/2020).

5. "A inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o múnus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes." (APn 940/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 6/5/2020, DJe 13/5/2020).

6. Na hipótese, trata-se da imputação da prática de crimes de corrupção passiva e ativa e organização criminosa na estrutura da Federação das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro ― Fetranspor , com o envolvimento de servidores da Receita Federal do Brasil, advogados e empresários. O alvo inicial e principal da investigação, assim, é a referida empresa, tendo sido determinada a apreensão de toda documentação relacionada a ela, razão pela qual não se constatou ofensa às prerrogativas da advocacia relacionadas à inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho ou ao sigilo profissional."

7. Agravo regimental desprovido." Grifei.

Assim, considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem - desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), portanto, prescindindo-se de argumentos próprios, adoto os seguintes trechos da sentença de lavra do Juiz Federal Eduardo Aidê Bueno de Camargo (evento 519 do processo originário) para rechaçar as alegações de apelação da acusação e manter a absolvição das réus da imputação dos tipos previstos no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente para a condenação:

"(...) b. Do mérito propriamente dito

Em síntese, narra a denúncia que, entre os anos de 1998 e 2004, os réus – na qualidade de responsáveis legais (diretores) da pessoa jurídica “CERJ - Cia. de Eletricidade do Rio de Janeiro” (“Ampla Energia e Serviços S/A.”) – teriam realizado operações financeiras simuladas de contrato de mútuo com sua subsidiária estabelecida no Panamá (“CERJ Overseas Inc.”), com a finalidade de ocultar a amortização de empréstimo financeiro contraído no mercado internacional pela subsidiária, para aquisição dos títulos de crédito internacionais (“fixed rate notes”) emitidos pela “Ampla” com intuito de capitalizar-se para aquisição, em leilão de privatização, da “COELCE - Cia. de Energia Elétrica do Ceará”.

Ainda segundo a acusação, a suposta simulação financeira realizada – consistente nas remessas de valores (“travestidas de mútuos”) ao exterior, relativas aos recursos internados, em 7/4/1998, por via de captação de “fixed rate notes” (os quais deveriam permanecer no país pelo período médio mínimo de 96 meses, nos termos do art. 1º, IX, da Lei 9.481/1997) – teve o intuito de evitar o recolhimento do imposto de renda na fonte incidente sobre os juros pagos pelo empréstimo contraído no exterior.

Conclui o Ministério Público Federal, assim, que os réus teriam praticado, de forma dolosa, o crime de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90. Eis a íntegra do tipo legal:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Primeiramente, observo que a conduta narrada na denúncia encontra-se descrita de forma precisa no dispositivo legal em epígrafe, havendo perfeita adequação típica (tipicidade formal). Como consequência, não há que se falar em qualquer modificação da capitulação apresentada pelo MPF.

Quanto à demonstração da materialidade delitiva e da autoria dos réus em relação ao delito previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, analisando as diversas provas produzidas nos autos, entendo que não é possível concluir que tenha havido efetivo crime de sonegação fiscal (adequação típica objetiva) e também não se pode concluir que os acusados tenham concorrido com dolo para a prática delituosa apontada (adequação típica subjetiva). Para alcançar tal conclusão, analisei detidamente os argumentos e as provas apresentadas pelas partes. Nesta sentença, então, demonstrarei meu raciocínio mental através de um percurso lógico em que, primeiro, apresentarei as provas orais produzidas e seus principais pontos, e, segundo, elaborarei os fundamentos jurídicos da decisão.

Devemos relembrar que a persecução penal teve início com representação elaborada pela Receita Federal. De acordo com a representação fiscal para fins penais n. 10730.003113/2005-99 (fls. 05/25, evento 1, DOC1), após a realização de diligências por parte de auditores fiscais da Receita Federal na sede da empresa Ampla Energia e Serviços S/A, houve as seguintes conclusões:

“(...) Do conjunto dos fatos expostos, fica patente a existência de uma série de operações financeiras, cada qual, tida isoladamente, regular à luz da legislação aplicável. No entanto, ao se analisar o conjunto das operações, surge claramente o fato de que os recursos internados em 7 de abril de 1998, por via dos Fixed Rate Notes, não permaneceram no país pelo período médio de 96 meses, estabelecido em lei para reduzir a zero a alíquota do imposto de renda incidente na fonte sobre os juros remetidos ao exterior.

(...)

Como visto, o ato realizado pela fiscalizada, qual seja, o mútuo, serviu, em verdade, para disfarçar sua real intenção de amortizar os empréstimos contraídos. Dessa forma, a empresa sob investigação fugiu de ter que recolher imposto na fonte sobre os juros remetidos ao exterior, mascarando um empréstimo que, em verdade, foi amortizado em prazo inferior a 96 meses, simulando que o mesmo só teria o principal pago após 10 anos. Valeu-se a AMPLA, portanto, de um ato simulado (mútuo) para ocultar outro (amortização de empréstimo). (...)” – grifo nosso.

Tais conclusões foram reiteradas em juízo pelos depoimentos prestados pelos auditores fiscais Sérgio Yukio Yamaki (evento 268, DOC2) e Waldir Veiga Rocha (evento 268, DOC3), responsáveis pela lavratura da aludida representação. Ambos foram seguros em seus depoimentos e afirmaram, em síntese, que: (i) a empresa “Ampla/CERJ” havia contraído um empréstimo no exterior e a legislação da época previa que as remessas de juros sobre esse empréstimo seriam tributadas à alíquota zero, desde que respeitado o prazo mínimo de permanência dos valores no país; (ii) ao longo da fiscalização foram constatadas "amortizações" feitas Ampla brasileira, que teriam levado a que o prazo mínimo desse empréstimo fosse bastante inferior àquele previsto na legislação, razão pela qual essas remessas de juros estariam sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte.

A defesa, por sua vez, alegou a absoluta regularidade jurídica, fiscal e financeira de todas as operações realizadas pela empresa Ampla, sobreduto os contratos de mútuo realizados entre a “Ampla/CERJ” e sua subsidiária “CERJ Overseas”. Para reforçar a alegação, apresentou a testemunha Paula Sousa Couto (evento 268, DOC6). Em juízo, a testemunha – ratificando as declarações prestadas em sede policial (fls. 110/112, evento 1, DOC9) – afirmou que: (i) é advogada da “Ampla” desde 2005, mas foi estagiária dessa empresa nos anos anteriores, razão pela qual conhece bem o caso; (ii) o objetivo da operação contratada no exterior – com a emissão das fixed rate notes (FRNs) – era a compra da “COELCE” pela “Ampla/CERJ”; (iii) as FRNs eram títulos internacionais colocados no mercado externo com juros fixados; (iv) as FRNs foram adquiridas pela “CERJ Overseas”, que assim remeteu o valor necessário à compra da “COELCE” para o Brasil; (v) para adquirir as FRNs, a “CERJ Overseas” contraiu empréstimo de curto prazo no exterior; (vi) a intenção era de que, durante o curto prazo do empréstimo (6 meses), a “CERJ Overseas” contratasse novo empréstimo, com prazo mais longo, e assim “rolasse a dívida” por um prazo maior, o que não foi possível em razão da crise financeira asiática; (vii) logo, a “Ampla/CERJ” contraiu no mercado interno um empréstimo de parte do valor e a “CERJ Overseas” contraiu no mercado externo novo empréstimo com a outra parte do valor, a fim de quitar aquele empréstimo de curto prazo; (viii) as remessas da “Ampla/CERJ” para a “CERJ Overseas” foram feitas através de contratos de mútuo que mencionavam que o objetivo era quitar o empréstimo de curto prazo contraído para aquisição das FRNs; (ix) depois a “CERJ Overseas” pagou os mútuos à “Ampla/CERJ”; (x) o valor permaneceu no Brasil pelo prazo de 96 meses, sendo que parte dele inclusive integralizou o capital social da “Ampla/CERJ”.

Na mesma linha do que foi narrado pela testemunha de defesa, ao ser ouvido em juízo, o réu Alejandro Danús Chirighin (evento 495, DOC2, evento 495, DOC3 e evento 495, DOC4) afirmou a absoluta regularidade das operações realizadas pela empresa. Ressaltou que: (i) era diretor-presidente da “Ampla/CERJ” entre os anos de 1997 a 2000; (ii) participava de todos os temas dentro da empresa, tanto do financeiro como do administrativo, operacional, comercial e controle de vendas; (iii) os mútuos realizados foram reais e utilizados para quitação do “empréstimo-ponte” original (contraído pela subsidiária “CERJ Overseas” para aquisição das fixed rate notes emitidas pela “Ampla/CERJ” com intuito de viabilizar a compra da “COELCE”); (iv) naquele momento, não houve nenhuma dúvida dentro da empresa a respeito da regularidade das operações realizadas, pois contava com uma assessoria financeira (equipe jurídica e tributária) que estudou bastante o caso e sequer cogitou em eventual cobrança de imposto no futuro. Indagado pelo MPF, afirmou que o negócio – da forma como concebido – foi efetivamente submetido à apreciação do setor do escritório especializado em direito tributário do Brasil, que também contava com a assessoria de uma equipe de auditores externos.

Ouvido em juízo, o réu A. A. S. O. (evento 495, DOC5 e evento 495, DOC6) afirmou que: (i) era diretor financeiro da empresa à época dos fatos, até o ano de 2000; (ii) participou da operação de financiamento do investimento que a “Ampla/CERJ” fez na “COELCE” em abril/1998; (iii) participou da operação financeira feita entre a “CERJ Overseas” e bancos internacionais e, também, da operação realizada entre a “CERJ Overseas” e “Ampla/CERJ”; (iv) a captação internacional de recursos para aquisição da “COELCE” e os contratos de mútuo realizados entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas” são situações independentes; (v) para participar do leilão de privatização da “COELCE”, a “Ampla/CERJ” tinha que fazer um aporte de capital e, então, pegou um financiamento de curto prazo em sua filial “CERJ Overseas”, porque não se tinha certeza da obtenção de um bom resultado no leilão; (vi) não era possível conseguir um financiamento longo nesse momento, então a “CERJ Overseas” conseguiu um bridge loan (empréstimo-ponte) de 6 meses com bancos internacionais; (vii) então, a “Ampla/CERJ” emitiu as fixed rate notes por 10 anos para atender um investimento de longo prazo, que era a compra da “COELCE”; (viii) tais operações contaram com o apoio de uma assessoria jurídica e tributária altamente capacitada, tendo havido, inclusive, uma consultoria externa na qual analisaram especificamente a questão do prazo mínimo de 96 meses das fixed rate notes para que não houvesse pagamento da alíquota de imposto de renda incidente sobre as remessas de juros ao exterior; (ix) a “CERJ Overseas” comprou as fixed rate notes emitidas pela “Ampla/CERJ”, que – com esses fundos – fez aporte de capital para a compra da “COELCE”; (x) como o empréstimo feito pela “CERJ Overseas” foi a curto prazo (6 meses), a ideia era obter uma outro empréstimo com prazo, para refinanciar a dívida; (xi) com a crise financeira da Rússia e asiática, a probabilidade de desvalorização do real no Brasil estava muito alta, então foi bastante difícil para a “CERJ Overseas” conseguir alongar o prazo daquele empréstimo original de 6 meses; (xii) como a “Ampla/CERJ” era avalista desse empréstimo, teve que socorrer a “CERJ Overseas” pegando um empréstimo no Brasil de parte da dívida, sendo que esse dinheiro foi objeto de empréstimo (através de contrato de mútuo) a sua subsidiária; (xiii) o restante do valor da dívida foi objeto de renegociação (por prazo maior) pela “CERJ Overseas” junto a bancos no exterior; (xi) foram negócios independentes, sendo que as fixed rate notes continuaram seu processo natural, com o pagamento de juros, mas não houve quitação do negócio principal; (xii) no momento da emissão dos títulos de crédito no mercado internacional (fixed rate notes) e da realização do contrato de mútuo entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas” não houve nenhuma discussão interna, nem pela consultoria externa, a respeito de eventual descumprimento do prazo de 10 anos fixados para o pagamento daqueles títulos, tendo sido efetivamente mantido o prazo superior a 96 meses; (xiii) a empresa contava assessoria financeira (equipe jurídica e tributária) que estudou bastante o caso e sequer cogitou em eventual cobrança de imposto no futuro; (xiv) até o julho/agosto de 2000, época em que deixou a companhia, não houve pagamento/quitação do negócio principal, só dos juros.

Ouvido em juízo, o réu José Antonio Arnello Vernal (evento 495, DOC7 e evento 495, DOC8) afirmou que: (i) era gerente financeiro da empresa à época dos fatos (de março/98 até julho/2001) e subordinado ao acusado A. A. S. O.; (ii) participou dos contratos de mútuo firmados entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas”; (iii) tais contratos de mútuo foram realizados porque era necessário pagar o empréstimo que a “CERJ Overseas” pegou no exterior, para compra das fixed rate notes emitidas pela “Ampla/CERJ” para participar do leilão da “COELCE”; (iv) era absolutamente claro que havia uma forma de financiamento a longo prazo, na qual o capital seria remetido ao longo de 10 anos; (v) no entanto, houve um momento complexo de refinanciamento mundial, com a crise financeira asiática, o que complicou a operação que estava planejada incialmente e a “CERJ Overseas” não conseguiu estender o prazo (refinanciar) do bridge loan feito de 6 meses; (vi) então, a “Ampla/CERJ” – como avalista daquele bridge loan – pegou um empréstimo no Brasil para que a “CERJ Overseas” pudesse pagar seu compromisso de curto prazo no exterior; (vii) as questões tributárias dessas operações envolvendo os contratos de mútuo e a emissão das fixed rate notes foram analisadas por uma equipe jurídica e tributária, não tendo havido nenhum debate sobre eventual simulação negocial para evitar a cobrança de imposto no futuro; (viii) até o julho/2001, época em que saiu da empresa, não houve pagamento/quitação do negócio principal das fixed rate notes, só dos juros; (ix) não existiu nenhuma vinculação entre os mútuos celebrados (entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas”) e as fixed rate notes, são financiamentos separados, cada um tem seu próprio prazo e forma; (x) os contratos de mútuo não foram simulados para justificar a remessa de dinheiro para a “CERJ Overseas”, tratando-se, na verdade, de uma medida emergencial para evitar a inadimplência da subsidiária.

Ouvido em juízo, o réu J. M. A. (evento 495, DOC9) afirmou que: (i) trabalhou na empresa de maio/junho de 2001 até 2004 e era diretor financeiro e administrativo; (ii) tinha uma responsabilidade muito grande porque fazia várias coisas na empresa, trabalhava com a parte da informática, da contabilidade e do recolhimento fiscal; (iii) não participou do nascimento da operação (contrato de mútuo que a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas”), pois ainda não trabalhava na empresa, mas sabe dizer – porque já na sua época – que ainda havia o pagamento dos juros relativos às fixed rate notes, sendo que, no final, em 2004, participou da conversão de grande parte desses títulos em capital social da “Ampla/CERJ”; (iv) essa conversão de parte das fixed rate notes em capital social da “Ampla/CERJ” se deu porque, na época, a empresa enfrentou uma grave crise econômica, tendo que fazer um refinanciamento de longo prazo de suas dívidas e, para tanto, os bancos exigiram que fosse reforçado o capital social da sede; (v) enquanto esteve na empresa, não houve nenhuma remessa de dinheiro para o exterior com intuito de pagamento do negócio principal (fixed rate notes), só dos juros, e a “CERJ Overseas” continuou pagamento à “Ampla/CERJ” pelos contratos de mútuo; (vi) todas as operações realizadas pela empresa foram amparadas pelos entendimentos das equipes jurídica e tributária.

Ouvido em juízo, o réu José Alejandro Inostroza Lopez (evento 495, DOC10) afirmou que: (i) era diretor-presidente da empresa desde o início de 2002 até junho/julho de 2004; (ii) quando assumiu esse cargo, já havia sido feito os contratos de mútuo entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas”, referentes às fixed rate notes emitidas em 1998 pela “Ampla/CERJ”; (iii) era o chefe do acusado J. M. A., a quem cabia a parte financeira da empresa, sendo que ficava apenas com as questões “operativas” (perdas de energia, pagamento dos clientes, a melhora da qualidade do serviço); (iv) em 2002, a situação financeira da “Ampla/CERJ” era muito ruim e para conseguirem fazer o refinanciamento das dívidas, os bancos exigiram que ela aumentasse o seu capital social.

Ouvido em juízo, o réu A. F. A. F. L. (evento 495, DOC11) afirmou que: (i) trabalhou na empresa no período de 1997 até 2000, findo o qual assumiu o cargo de diretor comercial, tendo a função de melhorar o serviço elétrico para o cliente residencial; (ii) a sua participação na emissão das fixed rate notes e na celebração do contrato de mútuo “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas” foi bem pequena, mas se lembra que a ideia era comprar a “COELCE” e, na condição de diretor comercial, com funções bem específicas, participou das reuniões apenas para dar uma “olhada total nesse projeto”; (iii) não tinha poder de decisão sobre a realização ou não dessas operações.

Ouvido em juízo, o réu Ricardo Fernando Gomez Carrasco (evento 495, DOC12) afirmou que: (i) era diretor de recursos humanos na empresa de 1996 até novembro/2000, e trabalhava com as questões trabalhistas e sindicais; (ii) sabia que existiu uma operação para levantar recursos necessários para a compra da “COELCE”, mas não tem conhecimentos específicos sobre essa operação, que foi toda assessorada uma equipe jurídica e financeira.

Em síntese, esses foram os fatos e as narrativas apresentadas em audiência instrutória e que mereceram destaque na conclusão deste magistrado. Ultrapassada a análise do acervo probatório, passo a expor a fundamentação jurídica da sentença. Antes, contudo, é preciso fazer uma observação em relação à autoria.

Por uma questão de lógica, na estruturação da sentença, a análise da autoria costuma ser posterior à análise da materialidade. Muitas vezes, contudo, não é possível analisar a materialidade de forma isolada da autoria e vice-versa, sob pena de haver reiteração desnecessária dos fatos. É o que ocorre neste caso. Assim, considerando as peculiaridades do caso, a análise de materialidade e autoria (pelo menos em relação ao elemento subjetivo do tipo, que entendo que deva fazer parte deste capítulo da sentença) irá ocorrer de forma concomitante. Contudo, antes de qualquer investigação mais detida, é preciso tecer algumas considerações a respeito da aplicação da teoria do domínio do fato no caso concreto. Isso porque, em se tratando de crime empresarial, ou seja, crime praticado por meio de atos de gestores ou administradores de empresas, é preciso delimitar com exatidão a participação dos réus na conduta criminosa.

Nessa linha, no que diz respeito às questões que envolveram a emissão das fixed rate notes, a celebração do contrato de mútuo entre a “Ampla/CERJ” e “CERJ Overseas” (em 1998) e as remessas de juros para o exterior sem incidência de imposto (entre os anos de 2000 e 2004), verifica-se que apenas possuíam efetivo poder de gerência à época dos fatos os réus Alejandro Danús Chirighin (diretor-presidente de 1997 a 2000), A. A. S. O. (diretor-financeiro até 2000), J. M. A. (diretor-financeiro de 2001 a 2004) e José Antonio Arnello Vernal (gerente financeiro de 1998 a 2001).

Quanto aos réus A. F. A. F. L. e Ricardo Fernando Gomez Carrasco entendi que eles não possuiam poder de decisão sobre os atos relevantes para o suposto crime de sonegação final, tendo apenas presenciado alguns atos necessários para a operação financeira por questões formais. Em outras palavras, não é possível afirmar que tais réus tinham real domínio sobre o fato imputado a eles. Dessa forma, em relação aos réus mencionados neste paragráfo, entendo que não existe prova suficiente para se concluir pela autoria. Tal conclusão, por si só, já levaria a absolvição dos respectivos réus. Contudo, como se verá a partir de agora, existem razões mais fortes para a absolvição, não só deles, mas de todos os outros réus por ausência de elementos para se concluir pela adequação típica (objetiva e subjetiva).

Da análise dos autos e dos elementos colhidos ao longo da instrução, entendi que não houve a demonstração cabal por parte do Ministério Público Federal da ocorrência de fraude (em sentido amplo) nas operações financeiras que são objeto desta ação penal. Pelo contrário, os documentos apresentados pela defesa apontam para regularidade jurídica de todas as operações indicadas. Assim, a presunção de inocência, que já autorizaria um caminhar para a absolvição dos réus, é ainda mais fortalecida.

Em primeiro lugar, é importante notar que as operações mencionadas pelo Ministério Público na denúncia foram elaboradas às claras e com toda a formalidade que a legislação exige, sendo que houve acompanhamento do Banco Central do Brasil em todos os atos operacionais praticados por elas. Sobre este ponto não há qualquer controvérsia. Tanto é assim que, seguindo a linha do disposto na representação fiscal para fins penais n. 10730.003113/2005-99 (fls. 05/25, evento 1, DOC1), o MPF afirma que “restou evidente a existência de uma série de operações financeiras realizadas pelos denunciados, cada qual, vista isoladamente, regular à luz da legislação aplicável".

Em segundo lugar, não houve efetiva demonstração de ato fraudulento a caracteriza o tipo penal. Havendo regularidade formal, como afirmado acima, é preciso, para configurar a adequação típica objetiva, averiguar se houve simulação ou outro tipo de fraude com o objetivo de sonegar tributos. Sobre o ponto, a defesa, além de alegar a regularidade e licitude das operações indicadas, apresentou documentos releventes, que confirmariam a veracidade dos fatos narrados por ela. Com efeito, pela prova produzida, a quitação do saldo remanescente das fixed rate notes efetivamente teria ocorrido dez anos após a emissão do título, respeitando, assim, o prazo mínimo de noventa e seis meses exigidos pela legislação tributária para indecência da alíquota zero de imposto de renda (evento 144, anexo9). Por outro lado, a defesa apresentou documentos que provariam a quitação dos mútuos mencionados (evento 144, anexo14 e anexo15). E mais: tais fatos foram corroborados oralmente pela testemunha de defesa e pelos réus de forma segura nos interrogatórios efetivados na audiência de instrução.

Os fatos narrados acima são consistentes e não foram satisfatoriamente afastados pela acusação. Não se pode presumir ou cogitar sobre a não veracidade das informações contidas nos documentos apresentados pela defesa. O ônus probatório inicial que já era da acusação é ainda mais fortalecido com as provas apresentadas pela defesa. Frise-se que a falsidade material ou ideológica de qualquer documento apresentado sequer foi cogitada. Por outro lado, o afastamento da prova apresentada e conclusão diversa quanto à tipicidade em relação ao elemento fraude, deveria seguir necessariamente com uma alegação de simulação contábil. Ocorre que a simulação nos registros contábeis da empresa somente poderia ser comprovada através de prova pericial, que, vale dizer, não foi produzida nos autos e sequer foi requerida pela acusação.

Não havendo demonstração de fraude ou ato ardiloso, não há que se falar em adequação típica de crime de sonegação fiscal. E a conclusão não se altera por existir decisão administrativa que reconheça o crédito tributário ou por decisão judicial cível que confirme tal crédito. Ainda que a administração tributária tenha entendido pela existência de crédito tributário, ainda que a jurisdição cível confirme a regularidade de tal crédito, a independência de instâncias e as peculiaridades do Direito Penal podem conduzir para caminho diverso. É importante lembrar, como colocou a defesa em suas alegações finais, “a legislação penal não criminaliza a inadimplência fiscal ou a prática de (supostas) infrações administrativas tributárias”. É preciso que exista algo mais. No caso, é preciso que exista efetivamente um ato fraudulento. Contudo, o MPF não consigiu demonstrar sua existência no caso concreto.

Se a adequação típica objetiva não foi suficientemente demonstrada, o elemento subjetivo (adequação típica subjetiva) também não se encontra perfeitamente caracterizado, mesmo em relação àqueles réus que tinham pleno domínio sobre o fato imputado. Em última análise, até mesmo a infração administrativa tributária foi posta em xeque posteriormente, abalando qualquer juízo de certeza sobre o dolo dos agentes. Explico. É que houve divergência no julgamento do caso perante as instâncias administrativas, tendo a tese do Fisco prevalecido graças ao voto de qualidade proferido perante a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ocorre que o voto de qualidade foi revogado pelo artigo 28 da Lei 13.988/2020 e o raciocínio que se faz é: se julgado hoje, poderia o contribuinte ser beneficiado e não ter o crédito tributário constituido; como consequência, sequer haveria esta ação penal.

Se a revogação do voto de qualidade não pode ser considerada para a extinção da punibilidade dos agentes (e também não serve para invalidar o crédito tributário). como já foi dito acima, por outro lado, o fato de estarmos fazendo este raciocínio de possibilidade demonstra que existia dúvida razoável sobre a regularidade da operação contábil-financeira que gerou o crédito tributário impugnado e de que a existência de tal crédito é circunstancial. Entendo, assim, que a dúvida razoável tem o condão de afastar qualquer juízo de certeza sobre a existência do elemento subjetivo do tipo no caso. Afinal, como podemos dizer que os réus tinham plena ciência da prática do crime de sonegação fiscal, se até mesmo o Fisco (ainda que temporariamente ou parcialmente) indicou que a operação realizada teria sido válida? Como afirmar que está presente o dolo, se o julgamento perante o Fisco poderia ter resultado diverso se ocorresse hoje, após a edição da Lei nº 13.988/2020?

Não só a extinção do voto de qualidade pode indicar uma ausência de dolo, mas também o julgamento do primeiro recurso da empresa Ampla. Cumpre registrar que, em um primeiro momento, a própria administração tributária – através da 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes – reconheceu, por maioria dos votos, que as operações financeiras analisadas eram lícitas, não tendo havido qualquer intenção de burlar o Fisco ou de ocultar a ocorrência de fato gerador do imposto de renda (cf. acórdão n. 104-22.927, de 6/12/2007 - evento 144, DOC3). Confiram-se alguns trechos dovoto vencedor:

“(...) O cerne de toda a discussão está, pois, em se tais contratos de mútuo são ou não uma antecipação do pagamento dos juros devidos – havendo, então, desrespeito ao prazo de 96 meses – ou se são negócios jurídicos autônomos e vinculados à outra obrigação financeira contraída pela mutuante, conforme desde sempre sustentado pela Recorrente. E, para tanto, entra-se no tormentoso terreno da identificação da ocorrência ou não de simulação.

(...)

Efetivamente, não se pode admitir – e não se está aqui fazendo – que o contribuinte deve, sempre, optar pelo procedimento que lhe traga maior carga tributária. Não! Nada obsta que, diante de duas ou mais possibilidades de procedimentos legalmente autorizadas, o contribuinte opte pelo caminho legal menos oneroso tributariamente.

(...)

Exatamente, a partir dessa noção – aliás, convicção – é que decorre a diferenciação entre os conceitos de “elisão fiscal” e “evasão fiscal”. A propósito, colhem-se os seguintes ensinamentos, bastante úteis para a situação em análise:

“Quando a conduta é lícita e oponível ao Fisco, está-se diante do que se denomina elisão ou elusão fiscal, que designa todas as formas e meios lícitos, empregados pelo contribuinte, para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento do dever ou da obrigação tributária e diferenciando-se, radicalmente, da evasão ilícita.

Quando ilícita a conduta, fica caracterizada a evasão fiscal, que pode resultar de fenômenos de diferentes tonalidades – erro de interpretação ou qualificação, simulação, fraude à lei, sonegação, fraude penal, etc. –, embora aquele que costuma gerar maiores divergências na experiência prática seja o da simulação, objeto do presente trabalho.

(...)

Feitas essas considerações, estabelecemos como premissa inicial que no ordenamento jurídico brasileiro a atividade exercida pelo contribuinte no sentido de buscar o menor ônus tributário possível em sua vida e seus negócios é legítima e conduz à elisão fiscal quando preenchidos os seguintes requisitos:

(a) Anterioridade ao fato gerador. Os atos sejam praticados antes da materialização da hipótese de incidência prevista hipoteticamente em lei;

(b) Licitude dos atos praticados. Os atos praticados sejam lícitos e possíveis, e não vedados pelo ordenamento;

(c) Não-caracterização de simulação. Os atos praticados sejam reais, e não simulados.

Como assevera com o seu tradicional brilhantismo Ricardo Mariz de Oliveira, o terceiro requisito (não-caracterização de simulação) é propositalmente redundante, já que está contido no segundo (licitude dos atos)”. (GUSTAVO LIAN HADDAD, Revista da Associação dos Advogados de São Paulo – AASP nº 94, de novembro de 2007, págs. 70/76)

Diversas abordagens exegéticas procuram, diante dessa questão, estabelecer critérios que possam, diante dos diversos caminhos que a prática sugere, segregar os lícitos e os ilícitos. Sea atuação do indivíduo percorre trilhas lícitas (no pressuposto de que, por outras sendas, seria tributado), diz-se que ele procedeu à evasão lícita, ou elisão, ou economia de imposto. Ao contrário, se, na tentativa de encontrar um percurso livre de ônus fiscais, o indivíduo adotou em roteiro ilegal, diz-se que ele praticou evasão ilegal (ou evasão ‘tout court’).

(...)

Ninguém pode ser obrigado, por exemplo, a utilizar a forma da compra e venda para transferir um imóvel para uma empresa (que seria uma operação sujeita a imposto de transmissão), se o indivíduo tem o direito de utilizar outra forma (igualmente lícita), que é a conferência do imóvel na integralização de capital social da sociedade (operação que não estaria sujeita àquele imposto).

(...)

O divisor de águas entre a evasão (ilegal) e a elisão parte realmente da consideração de que, na primeira, o indivíduo se utiliza de meios ilícitos para fugir ao pagamento de tributos, e, no segundo caso, trilharia caminhos lícitos. A diferença reside, portanto, na licitude ou ilicitude dos procedimentos ou dos instrumentos adotados pelo indivíduo, por isso é que se fala em evasão legal e evasão ilegal do tributo” (LUCIANO DA SILVA AMARO, op. Cit., págs. 226, 227 e 229, destaques do original).

O que faz diferença, portanto, caso a caso, são os detalhes, os cuidados, as formas, os passos que foram seguidos, para a realização do(s) negócio(s) jurídico(s), ensejadores da caracterização de uma elisão ou evasão tributária, o que é fundamental, para fins de identificação de fraude e/ou simulação e para a aplicação ou não da multa qualificada.

Reconheço que, mesmo entre as diversas Câmaras deste Conselho, essa matéria não é pacífica. Muito pelo contrário; trata-se de um tema nebuloso, e em evolução, muito dependendo das circunstâncias materiais do caso concreto.

(...)

Pois bem.

Examinando os documentos constantes dos autos, bem como os relatórios e arrazoados de ambas as partes (fiscalização e contribuinte), com a devida vênia do meu nobre colega, Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa, não vislumbro a ocorrência dos elementos caracterizadores da simulação, pelos seguintes motivos:

1. O contrato de empréstimo tomado pela Recorrente, em 1º.10.98, junto a bancos brasileiros, com vencimento para setembro de 1999, previa que esses recursos seriam utilizados pela Overseas para amortização do saldo devedor do empréstimo por essa empresa tomado junto a bancos estrangeiros, para fazer frente à compra de “fixed rate notes”, com vencimento para 06.10.98. Esse procedimento se justifica pelo fato da Recorrente ter figurado como garantidora do empréstimo obtido pela Overseas, junto a bancos estrangeiro. Além disso, esse contrato em questão está registrado no Banco Central do Brasil.

2. Na mesma data - 1º.10.98 a própria Overseas contraiu outro empréstimo junto a bancos estrangeiros para a mesma finalidade anterior, com vencimento para 05.10.99.

3. Os recursos obtidos juntos aos bancos estrangeiros pela Recorrente foram emprestados, via contrato de mútuo, para a Overseas, para que esta honrasse os compromissos assumidos com o primeiro empréstimo contraído para a obtenção de recursos para aquisição das “fixed rate notes” adquiridas pela Recorrente. Esses recursos foram remetidos via transferência internacional de recursos, nos termos definidos na Circular BACEN nº 2677/96, mediante depósitos efetuados em reais em contas mantidas no Brasil. Ou seja, não houve remessa efetiva de dólares para o exterior. Essa operação consta expressamente no balanço patrimonial da recorrente (mutuante), de 31.12.99, em nota explicativa. Não há nada que desabone tal balanço; não há nenhum elemento levantado pela fiscalização que coloque em dúvida a contabilidade em si e/ou o balanço da Recorrente, mesmo porque devidamente auditado. Ambos – contabilidade e balanço – gozam, pois, de presunção de veracidade e validade, fazendo prova a favor do contribuinte, nos termos do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 1598, de 26.12.1997: (...)

4. Somando-se os valores do empréstimo tomado pela Overseas com os bancos estrangeiros – R$ 123.250.000,00 -com o valor do empréstimo obtido pela Recorrente no país e mutuado com a Overseas – transferência internacional de reais, de U$ 226.867.216,94 – chega-se a U$ 350.117.216,94 – montante muito próximo (até maior) do emprestado pela Overseas junto aos bancos estrangeiros para a obtenção de recursos para aquisição das “fixed rate notes”. Além disso, as datas de vencimento dessas obrigações e das movimentações financeiras são todas compatíveis entre si.

5. Parte das obrigações representadas pelas “fixed rate notes” acrescidas de parte dos juros respectivos não foram pagas porque convertidas em aumento de capital, em 20.02.2004, conforme registro junto ao Banco Central do Brasil e ata da Assembleia Geral Extraordinária que o homologou. Ora, se o mútuo fosse pagamento antecipado, sem razão de ser tal aumento de capital, ainda mais estando registrado no BACEN. Logo, os recursos permaneceram no país, em caráter definitivo, hipótese que se enquadra na regra do parágrafo 4º, do artigo 691, do RIR/99, verbis: (...)

6. Parte desse mútuo tomado pela Overseas junto à Recorrente já fora pago antecipadamente pela mutuária. Se fosse pagamento da Recorrente para a Overseas, não haveria essas movimentações financeiras, via Banco Central, de devolução.

7. Todas as operações financeiras entre a Recorrente e a Overseas passaram pelo Banco Central, tendo sido nele registradas, inclusive os respectivos contratos de câmbio relativos aos mútuos Recorrente/Overseas. E, em nenhum momento, o BACEN exigiu algum IRF sobre tais operações, mesmo sendo delas conhecedor (especificamente, a emissão das “fixed rate notes” e os recursos dela oriundos), apesar de ser de sua responsabilidade fazê-lo, nos termos do artigo 880, do RIR/99: (...)

8. A existência do Ofício Cota Decif/Dilic-II-2002/42, de 31.01.2002, que continha a existência dos mútuos e de seus pagamentos pela mutuária (vide seu parágrafo quinto).

9. Quanto ao propósito negocial dessa operação, tenho como perfeitamente válida a justificativa da Recorrente, constante de seu memorial, entregue quando do julgamento, o qual transcrevo:

“(...) Tem-se que em abril de 1998, devidamente autorizada pelo BACEN, a RECORRENTE emitiu “fixed rate notes” com prazo de amortização de 126 meses, colocadas no exterior pelo Chase Manhattan International Limited, sediado na Inglaterra.

Os recursos assim captados destinavam-se ao aumento do capital social da pessoa jurídica sediada no Brasil, com o propósito de permitir-lhe adquirir ações da Coelce, companhia distribuidora de energia elétrica no Estado do Ceará, em leilão de privatização.

As compras de ações de empresas estatais desse porte, como é notório, envolvem quantias de vulto, insuscetíveis de serem suportadas por uma única sociedade e jamais disponíveis no caixa dos pretendentes compradores.

Nessas circunstâncias, é normal e usual em qualquer país que os compradores obtenham junto a agências de fomento nacionais ou estrangeiras, ou emitam títulos de crédito no exterior, em ambas as alternativas com vencimento a longo prazo e condições compatíveis com a maturação e lucratividade do investimento.

Aliás, para tornar esse propósito viável, a própria lei de regência das licitações públicas no Brasil admite que dos leilões de privatização participem sociedades ou consórcios de empresas formados com esse propósito específico, os quais, caso venham a se sagrar vencedores, se associam em caráter permanente, para exploração conjunta do empreendimento.

Todavia, em decorrência do caráter aleatório inerente a qualquer leilão, é impossível, tanato do ponto de vista financeiro, quanto do ponto de vista operacional, contratar os aludidos empréstimos, ou emitir e colocar títulos no mercado com vencimento a lingo prazo antes de conhecido o resultado da licitação.

À vista dessa realidade, o único procedimento legítimo e capaz de adequar os fluxos financeiros indispensáveis à concretização de negócios com tal característica de risco foi o adotado pela universalidade das empresas participantes de leilões de privatização realizada no Brasil, que consiste na constituição de sociedade controlada no exterior, a qual:

1. celebra acordos formes com instituições financeiras estrangeiras, assegurando-lhe empréstimos de determinada quantia a curto prazo (“empréstimo ponte”), caso sua controladora vença a licitação;

2. ocorrendo esse evento, adquire os títulos de crédito internacionais de longo prazo emitidos por sua controladora, com os recursos obtidos na forma da letra “a”, no regime de “private placement”, garantindo à emissora os meios necessários ao cumprimento do seu compromisso; e

3. reestrutura sua dívida de curto prazo, colocando no exterior outros títulos de crédito internacionais de longo prazo, a fim de obter recursos para saldar o empréstimo ponte, ou obtém esses recursos alienando a terceiros os títulos adquiridos na forma da letra “b”.

Assim também atuaram a RECORRENTE e a Overseas, tendo os recursos proveniente da venda das “fixed rate notes” à segunda interessada no País e sido utilizados no aumento do capital de pessoa jurídica sediada no Brasil, que adquiriu as ações da Coelce.

A partir daí, a Overseas almejava, no período de 6 meses (abril a outubro de 1998), reestruturar sua dívida, pagamento ao Credit Agreement com fundos provenientes da colocação no exterior de outros títulos de crédito internacionais de sua emissão, prazo bastante razoável para que todas as providências nesse sentido fossem tomadas.

Naquele interregno, contudo, a Overseas foi surpreendida por modificações drásticas no cenário financeiro internacional, provocadas pela crise cambial que desabou sobre países asiáticos, atingiu mais tarde a Rússia e se refletiu no Brasil, fechando o mercado internacional para negócios dessa natureza e inviabilizando a operação, ou a cessão dos “fixed rate notes” a terceiros, (...)

Era imperioso, então, que a RECORRENTE, como garantidora da obrigação contraída pela Overseas, impedisse a inobservância de sua controlada, fornecendo-lhe fundos para saldar o Credit Agreement, de que resultou a concessão de mútuos, mediante TIR’s cursadas em contas bancárias de instituições financeiras de não residente no Brasil, que mantém relação de correspondência com o banco brasileiro depositário dos recursos, de forma habitual, expressiva e recíproca, como previsto na Circular do BACEN n. 2677/96, sem afetar a relação jurídica perfeita constituída com a venda das “fixed rate notes”.

Frente às constatações supra, diante desse conjunto probatório, os argumentos apresentados pela fiscalização e pela DRJ, ao meu sentir, data vênia, são ilações, suposições e presunções e não se sustentam frente aos elementos concretos e materiais, constantes dos autos. Imperioso lembrar – e levar em conta – que no processo administrativo-fiscal prevalece o princípio da busca verdade material, como corolário da segurança jurídica do contribuinte e, principalmente, como elemento garantidor da legalidade tributária. E, diante desse pressuposto maior, tomando em conta tais princípios norteadores, não vislumbro no caso concreto nenhum vício capaz de contaminar os fatos e negócios jurídicos como se deram. Entendo que expressaram eles a real, verdadeira e efetiva vontade das partes. Não identifico, em momento algum, qualquer intenção de enganar, burlar o Fisco, ou de ocultar a ocorrência de fato gerador do imposto de renda. Não há provas concretas que apontem para a ilicitude tributária, como quer fazer crer as autoridades fiscalizadora e julgadora. Aliás, ao contrário, os fatos ocorridos em si são incontroversos. A controvérsia reside, justamente, na sua interpretação. E, nessa parte, os fatos só poderiam ser desconstituídos, ignorados ou re-interpretados se houvesse, ao menos, indícios veementes de que não correspondem à realidade ocorrida, o que, todavia, entendo inexistir, pelos motivos acima expostos.

Vale lembrar, ainda, que essa mesma 4ª Câmara, em julgamento de outubro de 2006, analisou um caso em tudo similar ao presente (inclusive na parte relativa aos juros vencidos não remetidos ao exterior porque convertidos em aumento de capital), tendo decidido pelo provimento do recurso do contribuinte. Trata-se do acórdão nº 104.21953, de relatoria do Conselheiro Nelson Mallmann e cuja ementa consigna:

“RENDIMENTOS DE RESIDENTES E DOMICILIADOS NO EXTERIOR - OPERAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS REALIZADAS ENTRE EMPRESAS CONTROLADAS E EMPRESA CONTROLADORA - REMESSA DE JUROS - TÍTULOS DE CRÉDITO INTERNACIONAIS – COLOCAÇÃO DE FIXED RATE NOTES NO MERCADO INTERNACIONAL - INCIDÊNCIA NA FONTE REDUZIDA À ALÍQUOTA ZERO - CONTRATOS EM VIGOR EM 31/12/1999 - PRAZO MÍNIMO MÉDIO PARA AMORTIZAÇÃO DE 96 MESES - As operações de captação de recursos financeiros a curto prazo realizadas entre as empresas subsidiárias da contribuinte no exterior e banqueiros internacionais não se confundem com as operações de empréstimo a longo prazo realizadas entre as empresas subsidiárias no exterior e a empresa controladora no Brasil - são negócios jurídicos distintos. Inocorre resgate antecipado das Fixed Rate Notes em razão de transferência internacional de Reais realizada entre a empresa controladora no Brasil (emitente dos títulos de crédito) para as suas empresas subsidiárias no exterior (adquirentes dos títulos de crédito) a título de aumento de capital, inclusive se as empresas subsidiárias utilizarem estas transferências de Reais para liquidar seus empréstimos de curto prazo frente aos banqueiros internacionais que financiaram a aquisição destes títulos de créditos internacionais. Desta forma, as remessas de pagamentos de juros decorrentes de colocações no exterior de títulos de crédito internacionais, a exemplo das Fixed Rate Notes, previamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, cujo prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, a 96 meses e cujos contratos encontravam-se em vigor em 31/12/1999, estão com incidência de imposto de renda na fonte reduzida à alíquota zero. Recurso provido.” (destaquei)

Do voto condutor desse aresto, destaco as seguintes razões cuja linha de argumentação, mais uma vez, ratifico na íntegra:

“(...) Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária.

A Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente e perseguir a busca da verdade material.

Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte das obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição.

Como a obrigação tributária é uma obrigação ‘ex lege’, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que o fato gerador da obrigação tributária esteja previsto em lei. Não basta a probabilidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária.

Calcada neste princípio - o da estrita legalidade da obrigação tributária - decorre, tranquila, a constatação de que cada um pode, no que concerne à sua colocação ante imposições tributárias, dirigir sua vida e seus negócios da forma que, dentro dos limites da licitude e da legalidade, melhor atenda a seus interesses, não podendo ser constrangido a organizá-los de maneira à abrindo mão do seu próprio, melhor atender ao interesse do fisco.”

Logo, a partir do momento em que não identifico a ocorrência de simulação, dissimulação, abuso de forma, abuso de direito, fraude à lei, ou qualquer outra figura de ilicitude, nos negócios e operações jurídicas e econômicas levas a efeito, tendo-as como legais, legítimas e válidas, não há que se cogitar na manutenção da multa qualificada, a qual perde o seu objeto, frente ao cancelamento da exigência como um todo.

Da mesma forma, decidindo-se o mérito favoravelmente à Recorrente, deixa-se de se apreciar o aspecto preliminar, relativo à decadência tributária, nos termos autorizados pelo Decreto nº 70.235/72.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento integral.” – grifo nosso.

No entanto, em um segundo momento (a partir de recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional), o Fisco – através da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais –, em decisão “apertada” decidida pelo voto de qualidade, deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional para reconhecer a ilicitude das operações financeiras realizadas (cf. acórdão n. 9202-002.382, de 6/11/2012 - evento 144, DOC4). Vejamos alguns trechos do voto vencedor:

“(...) O que se discute no presente caso é incidência ou não, no caso concreto, de uma norma, excepcional, o art. 1º, IX da Lei n° 9.481, de 1997, que reduz a zero a alíquota aplicável na apuração do imposto devido, sujeito à retenção na fonte, no caso de remessa de juros e outros encargos financeiros relacionados a títulos de crédito internacionais colocados no exterior, desde que o seu prazo médio de amortização seja superior a 96 meses, in verbis:

“Art. 1º A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses:

(...)

IX juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de colocações no exterior, previamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, de títulos de crédito internacionais, inclusive comercial papers, desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, a 96 meses;”

Ou seja, no momento da remessa dos juros há a incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, inexistindo pagamento unicamente em virtude da alíquota do imposto na operação ser zero. Dessa forma, não se trata de suspensão ou diferimento de pagamento de imposto, mas sim de uma incidência normal com alíquota zero. Consequentemente, desde que respeitadas as regras em vigor, não há que se falar de pagamento de imposto de renda sobre juros.

Ora, é inequívoco que a intenção do legislador foi premiar com a dispensa do tributo tão somente aquelas operações que, consideradas em seu todo, tenham prazo médio de permanência do capital em solo pátrio superior a 96 meses.

Conforme relatado, foram realizadas operações envolvendo a emissão de Fixed Rate Notes com prazo vencimento superior a 120 meses, permitindo que o Contribuinte Recorrido usufruísse do benefício fiscal previsto no art. 1º, IX da Lei n° 9.481, de 1997, que reduz a zero a alíquota aplicável, assim sintetizadas:

(...)

Ou seja, para adquirir os títulos internacionais de longo prazo, a subsidiária integral do Contribuinte Recorrido se comprometeu no exterior, no curto prazo, através de empréstimo junto a bancos internacionais acima mencionados.

O êxito dessa operação, evidentemente, dependia da possibilidade de sucessivas rolagens dos empréstimos captados no exterior, até o resgate dos títulos de emissão da controladora, quando, então, aqueles poderiam, enfim, ser liquidados definitivamente.

(...)

O que ocorreu neste caso, conforme o próprio relato da Recorrida (fls. 1080), “a Overseas foi surpreendida por modificações drásticas no cenário financeiro internacional, provocadas pela crise cambial que desabou sobre países asiáticos, atingiu mais tarde a Rússia e se refletiu no Brasil, fechando o mercado internacional para negócios dessa natureza e inviabilizando a operação, ou a cessão das "fixed rate notes" a terceiros”.

Então, a Subsidiária precisava pagar o empréstimo de curto prazo acima mencionado, (Credit Agreement original), estipulado no valor de US$ 350.000.000,00, com vencimento em 06/10/1998, que foi quitado da seguinte forma:

(...)

Daí, no entender do fisco, o empréstimo mediante lançamento de “fixed rate notes”, que venceria, em tese, em 06102008, portanto, de longo prazo, na verdade foi amortizado pela Recorrida com os recursos do empréstimo obtido no mercado interno firmado em 01101998, (fls.126/141), com vencimento em 27091999 (Anexo V do contrato, fls.141), e com o empréstimo obtido no mercado externo, mediante o Credit Agreement firmado em 01101998 (fls.144/242), cujo vencimento foi 05101999, (pág. 13 do contrato, fls.155).

Por sua vez, alega a Recorrida que os recursos provenientes da venda das “fixed rate notes” ingressados no País foram utilizados o aumento de capital social de pessoa jurídica sediada no Brasil, que adquiriu as ações da COELCE (fls. 398), e que a subsidiária foi surpreendida por modificações drásticas no cenário financeiro internacional, que inviabilizaram a negociação das “fixed rate notes” a terceiros, restando, então, a ela como garantidora da obrigação contraída pela subsidiária, impedir a sua insolvência, fornecendolhe fundos que lhe permitissem honrar o Credit Agreement original, do que resultou a concessão dos mútuos de fls.361/396.

Portanto, o ponto chave da controvérsia é a não aceitação, pela Fiscalização, da alegada independência dos contratos de mútuo, em relação às captações de recursos mediante emissão de fixed rate notes. A Fiscalização entende restar perfeitamente demonstrada a interligação entre essas operações, e que as remessas a título mútuo de foram, na realidade, amortizações parciais do principal captado mediante a emissão de fixed rate notes.

Entendo que as remessas de recursos ao exterior, a título contratos de mútuo entre a Recorrida e a sua subsidiária integral, a CERJ Overseas, se destinaram à quitação dos empréstimos contraídos por esta e repassados para a ora Recorrida, representando, de fato, o retorno de parte dos recursos captados no exterior antes do prazo de 96 meses.

(...)

Em outras palavras, podese verificar às folhas 128 (volume I), mais precisamente na cláusula 1.5 do Contrato de Empréstimo, que os credores (Chase, Unibanco, J.P. Morgan e Dresdner) condicionam o empréstimo à utilização pela Contribuinte Recorrida, de forma incondicional, irrevogável e exclusiva, dos recursos recebido para amortizar ou fazer com que sua subsidiária amortize o saldo devedor do empréstimo (de curto prazo) por esta tomado para viabilizar a aquisição da COELCE.

Ou seja, conforme apontado anteriormente, para adquirir os títulos internacionais de longo prazo, a subsidiária integral do Contribuinte Recorrido comprometeu-se no exterior, no curto prazo, através de empréstimo junto a bancos internacionais. Entretanto, em virtude das ditas modificações drásticas no cenário financeiro internacional, provocadas pela crise cambial, a reestruturação da dívida CERJ Overseas não se deu pela captação de recursos no exterior, mas, em grande parte, pela captação de recursos no mercado interno. Os recursos enviados para a subsidiária se destinavam, portanto, à devolução de recursos captados pela Recorrida por intermédio de sua subsidiária, no mercado externo. Isto é, os recursos captados de instituição financeira internacional por intermédio de sua subsidiária passaram a fazer o caminho de volta.

Por oportuno, transcrevo e adoto como razões de decidir, trecho do voto vencido do acórdão recorrido que concluiu não haver provas da quitação do mútuo ao enfrentar as argumentações da Recorrida acerca da regularidade das operações de mútuo e que, consequentemente, faz prova da quitação dos mútuos que a Overseas vem fazendo:

(...)

Portanto, a minha convicção é no sentido de que não há nos autos provas que me convençam da quitação dos já referidos mútuos.

Destaco que são válidas e consideradas para fins de prova no âmbito do processo administrativo tributário conclusões do Banco Central do Brasil acerca da regularidade das operações de câmbio realizadas. Entretanto, entendo que cada entidade e/ou órgão da esfera federal tem atividades especificas, não sendo da competência do BACEN, mas sim da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pronunciarse sobre os efeitos tributários decorrentes das operações em comento.

(...)

Em verdade não se deu aumento de capital mediante conversão das obrigações que implicaram na remessa de juros para o exterior aqui discutida.

Saliente-se que o aumento do capital da Recorrida foi promovido pela Enersis Internacional, controladora da recorrida e não pela CERJ Overseas, subsidiária integral da recorrida, titular das obrigações em comento.

Conforme anteriormente apontado, a redução da alíquota a zero se trata de benefício condicionado à permanência dos recursos no país, por prazo médio não inferior a 96 meses. Se essa condição for cumprida, aplicável será a alíquota zero às remessas de juros. Se essa condição for descumprida, isso acarretará a perda do benefício, com o retomo da alíquota de tributação ao seu valor normal.

Desta forma, os recursos captados no exterior permaneceram no Brasil por prazo médio muito inferior aos 96 meses estabelecidos pela Lei n° 9.481 de 1997, art. 1°, IX e as remessas de juros perderam o benefício de tributação à alíquota zero.

Dirimida a questão principal, qual seja, não foi cumprida a exigência de permanência dos recursos no país, por prazo médio não inferior a 96 meses, há de se definir a alíquota aplicável ao caso.

(...)

Ora, ao se concluir que o prazo médio das amortizações é inferior a 96 meses, levandose em consideração para o cálculo tanto as amortizações antecipadas como as não antecipadas, como ocorreu no presente caso, a condição exigida para o gozo do benefício deixa de ser cumprida e, portanto, a norma excepcional deixa de incidir na sua integralidade.

Ou seja, as remessas de juros devem ser tributadas integralmente, uma vez que, não foi cumprida condição prevista em lei.

(...)

Conclui-se, pois, devido o imposto de renda na fonte incidente sobre a totalidade dos juros remetidos aos beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, juntamente com os respectivos acréscimos legais, desde a data prevista para os recolhimentos não efetuados.

(...)

Há de se concluir que o ato realizado pela Recorrida, qual seja, o mútuo, serviu na realidade, para disfarçar sua real intenção de amortizar os empréstimos contraídos, fugindo de ter que recolher IRRF sobre os juros remetidos ao exterior, mascarando um empréstimo que, em verdade, foi amortizado em prazo inferior a 96 meses, simulando que o mesmo só teve o principal pago após 10 anos. Em verdade, a Recorrida valeuse de um ato simulado, (mútuo), para ocultar outro (amortização de empréstimo).

Portanto, configurada a simulação, entendo que deva incidir o artigo 44, inciso II, da Lei nº. 9.430 de 1996, devendo a multa de ofício ser aplicada no percentual de 150%.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.” – grifo nosso.

O fato de metade dos integrantes da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais entender lícita a conduta da empresa e votar pela manutenção do acórdão da 4ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes não é desimportante. Ele reforça a ausência de intenção dos réus em sonegar tributos. Assim, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas da realidade fática analisada, entendo que não se verifica, de maneira incontestável, a presença do elemento subjetivo do tipo.

Em suma, da análise das provas colhidas em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, entendo que não ficou devidamente comprovado, com a necessária segurança a embasar um decreto condenatório, que tenha existido o delito de sonegação fiscal (tipicidade objetiva) e de que os réus tenham agido dolosamente para a prática do suposto crime tributário (tipicidade subjetiva). A dúvida, na espécie, milita a favor dos acusados, que não podem ser condenados sem que haja provas contundentes (princípio do in dubio pro reo).

Dessa forma, a conclusão final é pela absolvição dos réus nas penas do art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, pela suposta sonegação fiscal de imposto de renda sobre rendimentos de residentes/domiciliados no exterior nos anos-calendário de 2000, 2001, 2002 e 2004, por não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP).

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001146474v17 e do código CRC 4b08c14b.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 14/09/2022, às 12:10:18