Apelação Criminal Nº 0500938-79.2017.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES de São Gonçalo/RJ que absolveu o réu pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, por entender não restar provada a autoria do delito (evento 171, SENT1).

Em suas razões, a acusação argumenta que há provas suficientes para a condenação e reiterou os argumentos apresentados em alegações finais, razão porque pugnou pela reforma da sentença para que seja condenado o réu (evento 190, RAZAPELA1, evento 165, MEMORIAIS1).

O acusado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação da acusação, pugnando pela manutenção da sentença. Subsidiariamente pleiteou pela desclassificação para o crime de receptação, ou que caso condenado pelo crime de roubo incida nenhuma das majorantes, ou apenas uma (evento 192, CONTRAZAP1).

Parecer do MPF pelo provimento da apelação (evento 6, PROMOÇÃO1).

É o relatório. À revisão.

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Apelação Criminal Nº 0500938-79.2017.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Como relatado, W. S. S. foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática do crime previsto no artigo  157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Segundo a denúncia, no dia 24 de fevereiro de 2017, por volta de 10h55min., na Rua Santa Luzia, quadra 95, próximo ao nº 16, entre a região de Laranjeiras e São Francisco, no bairro de Jacaraípe, município de Serra/ES, o denunciado W. S. S., atuando em comunhão de vontades com indivídulo não identificado, subtraiu para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, 1 (um) veículo FIAT/Doblô, placa OVL-1355, 1 (uma) camisa da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios) e 91 (noventa e um) objetos postais que estavam no interior do veículo, todos pertencentes à empresa pública federal. A diligência policial cumprida com sucesso na residência de W. S. S. constatou que os 11 (onze) objetos encontradas com o denunciado faziam parte dos mesmos objetos subtraídas cerca de duas semanas antes, que estavam no interior do FIAT/Doblô, conduzido pelo carteiro NEILTON, objeto de investigação do IPL nº 0215/2017.

A denúncia foi recebida em 19/04/2018 (evento 11, DESPADEC76) e a sentença absolutória foi publicada em 13/12/2021.

Prevê o artigo 157 do Código Penal:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: 

        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

       (...)        § 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: 

        I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;  (revogado) ;             (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018) 

       II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

Antes de adentrarmos ao mérito do presente caso, é necessário tecermos algumas breves considerações. No direito penal vigora o Princípio da Consubstanciação, segundo o qual o réu se defende em relação aos fatos a ele imputados e não em relação ao direito ou lei aplicável. Enquanto no processo civil é o pedido que delimita o objeto da demanda e o réu deve, além dos fatos, defender-se com as razões de direito (art. 336 do CPC), no processo penal o pedido é absolutamente secundário, sequer está previsto como requisito da acusação (art. 41 do CPP), na qual o mais importante é a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias.

Daí a razão (Princípio da Consubstanciação) de eventuais equívocos na classificação do crime (art. 41, CPP) não darem margem a nulidades (constituem mera irregularidade), caracterizando-se como vícios passíveis de correção a qualquer tempo. Como o réu se defende dos fatos a ele atribuídos, o equívoco na capitulação jurídica, regra geral, não lhe gera prejuízo algum.

O Princípio da Correlação estabelece que o fato criminoso atribuído ao réu na acusação deve ser o mesmo tomado em conta pelo juiz na sentença; deve haver correspondência (daí o nome do axioma), portanto, entre as condutas que são consideradas pelo juiz (quando julga) e aquelas que foram expressamente imputadas – essencialmente devem ser as mesmas, em todas as suas elementares e circunstâncias.

É pela aplicação desses dois princípios que se viabiliza o contraditório e ampla defesa, pois o réu deve se defender dos fatos elencados na denúncia atribuidos a ele, sendo o magistrado limitado a elaborar o juízo de valor em relação aos fatos delimitados pela acusação. Temos, então, institutos criados com a finalidade de manter a aplicação desses princípios, viabilizando o contraditório e ampla defesa.

Na emendatio libelli (art. 383 CPP) os fatos narrados na acusação são essencialmente os mesmos apreciados pelo magistrado, apenas havendo a capitulação jurídica correta no momento do julgamento. Como o acusado se defendeu essencialmente dos mesmos fatos, não há prejuízo para a defesa na aplicação desse instituto no momento da sentença, em grau recursal (desde que não implicando em reformatio in pejus) ou ainda que seja atribuído ao acusado um tipo penal com pena mais grave. Não existe restrição quanto à aplicação da emendatio libelli em qualquer espécie de ação penal, mesmo que condicionada ou privada.

Na mutatio libelli (art. 384 CPP) os fatos narrados na denúncia não são mais os mesmos correspondentes no momento do julgamento. Surgiu durante a instrução criminal prova de elemento ou circunstância da infração penal. É entendida a elementar como componente básico do tipo, dado essencial da conduta para a caracterização da infração penal, por exemplo a subtração da coisa alheia móvel no furto e a violência ou grave ameaça além da subtração no roubo. Circunstância é componente do tipo derivado, dado não essencial que se agrega ao tipo, que circunda o crime. Deve ser entendida a circunstância em sentido amplo, abrangendo qualificadoras e causas de aumento de pena.

Como ensina BITENCOURT, para se diferenciar uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância, basta exclui-la, hipoteticamente: se esse raciocínio levar à descaracterização do fato como crime (atipicidade absoluta) ou fizer surgir outro tipo de crime (atipicidade relativa), estaremos diante de uma elementar. Se, todavia, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do delito. Exemplificando, no crime de peculato, a qualidade de funcionário público é uma elementar do delito, visto que, diante de sua ausência, o tipo penal será outro como a apropriação indébita. Por outro lado, no furto, o fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1°, do CP. Suprimido o repouso noturno, o tipo fundamental continuará o mesmo, ou seja, furto. Logo, trata-se de mera circunstância.

De acordo com o § 3º do art. 411 (relativo ao rito do júri) e conforme o art. 384 do CPP, o momento propício para aplicação do instituto é quando do encerramento da instrução probatória. Claro, é necessária a completa produção da prova para que se saiba, com alguma margem de segurança, que a descrição dos fatos na acusação está em desconformidade. Por outro lado, a mutatio libelli não se aplica em segunda instância. Isso é o que se conclui pela omissão voluntária ao art. 384, na norma do art. 617 do CPP e pela súmula 453 do Supremo Tribunal Federal.

Se fosse possível sua aplicação em segunda instância, haveria supressão do primeiro grau de jurisdição, já que o acusado se veria impossibilitado de se defender quanto à imputação diversa perante o juiz de 1ª instância. Logo, se o art. 384 do CPP não foi aplicado no primeiro grau de jurisdição, não poderá haver o aditamento da peça acusatória em sede recursal, nem tampouco poderá o tribunal considerar fatos diversos daqueles constantes da imputação.

Na mutatio libelli há a necessidade de aditamento da peça de acusação para que seja incluído o elemento do tipo penal ou a circunstância apurada, com o fim de se preservar os Princípios da Consubstanciação, Correlação, Contraditório e Ampla Defesa. A exceção quanto a necessidade de aditamento apesar de crítica de parte da doutrina é em relação às circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública, por força do art. 385 CPP.

Na medida em que é vedada a mutatio libelli na segunda instância, se, no julgamento de uma apelação, o Tribunal concluir que surgiu no curso da instrução processual prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, não tendo sido feito o aditamento, a consequência será a absolvição do acusado.

Na desclassificação temos a situação contrária, a denúncia narra fatos em excesso que precisam ser removidos para que seja preservada a correlação entre fatos presentes na acusação e os apreciados na sentença. Na desclassificação o juiz rejeitaria parte da imputação, rejeitaria algum elemento ou circunstância fática para, em consequência, mudar a classificação jurídica.

Suponha-se que a denúncia narre a subtração violenta da coisa, capitulando-a, porém, como hipótese de furto (art. 155, CP). Suponha-se, mais, que o juiz, entendendo não comprovada a violência, resolva aplicar aos fatos a sanção do crime de furto, tal como descrito, equivocadamente, na denúncia. Aqui, teria havido um erro na classificação (deveria ter sido capitulado o art. 157 e não o art. 155, relativo ao furto), já que efetivamente imputada a prática de subtração violenta da coisa (roubo e não furto). No entanto, não se trataria, a rigor, de emendatio libelli. Nesta, o juiz não pode modificar a descrição do fato contido na denúncia, nos termos do art. 383 CPP. A decisão de condenação significaria, então, hipótese de desclassificação, mediante a qual o juiz rejeita a existência de uma situação de fato e em razão disso faz capitulação diversa daquela que deveria constar (mas não constou) da peça acusatória.

Na desclassificação não há a necessidade de ser feito aditamento pois não há prejuízo para a defesa uma vez que a defesa já englobou os fatos presentes no novo tipo penal, ao se defender do roubo (subtração do bem com violência ou grave ameaça) o acusado já se defendeu do furto em relação à subtração do bem.

Por fim, resta a hipótese de necessidade de nova denúncia. Segundo a doutrina, a mutatio libelli só deveria ser utilizada na situação em que, na instrução criminal, se descobre ou um aspecto diverso do fato imputado ou um dado fático desconhecido que altera o fato originário. É necessário que a alteração fática guarde relação com o fato originário. Não se enquadra em tal previsão a hipótese em que surja fato novo, totalmente diverso e divorciado do fato inicialmente imputado.

O fato novo é aquele que não se agrega àquele originariamente imputado; não tem relação com o fato inicialmente imputado, representando uma imputação autônoma, dissociada da primeira. O fato é novo quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação, ou seja, o fato novo não se agrega àquele inicialmente imputado, mas o substitui por completo (v.g., furto/receptação).

De outro lado, o fato é diverso quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação, mas com o acréscimo de algum elemento que o modifique. Deve existir uma relação, um liame, que una esses dados fáticos com o próprio fato imputado.

Trata-se de elementares ou de circunstâncias que, embora não contidas na acusação, comporiam um novo tipo penal, normalmente mais amplo (na descrição) que aquele narrado na denúncia ou na queixa (na ação subsidiária da pública). É preciso, então, que o novo elemento (ou circunstância) se agregue aos elementos básicos e essenciais narrados na peça acusatória. É para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli, já que o art. 384 do CPP fala em elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação.

 Se as provas, inesperadamente, demonstram crime outro, dissociado daquele em apuração no processo (os fatos novos não se relacionam com os já atribuídos), o caminho é outro, passa pela iniciativa do Ministério Público em oferecer nova denúncia, dando início a um novo processo penal que, inclusive, deve ser distribuído e pode tramitar por outro juízo.

No caso em apreço, não houve prova de fato diverso durante a instrução criminal (evento 161 do processo n° 0500938-79.2017.4.02.5001) apto a ensejar a aplicação da mutatio libelli no primeiro grau de jurisdição. Os depoimentos apenas ratificaram a denúncia quanto ao encontro de pacotes e objetos dos correios endereçados a terceiros na residência do acusado.

Como apresentado na sentença, não há nos autos provas mínimas de autoria do acusado no crime de roubo envolvendo o agente dos correios. A vítima não reconheceu os autores do assalto em razão destes usarem capacetes, sendo incapaz de realizar reconhecimento visual (processo 0500718-81.2017.4.02.5001/ES, evento 26, OUT1 fls. 72). Ainda, o laudo de perícia papiloscópica n° 57/2017 informou que com a digital colhida não foi possível a identificação da autoria (processo 0500718-81.2017.4.02.5001/ES, evento 26, OUT1 fls. 72).

Incabível a aplicação do instituto da emendatio libelli, afinal, a conduta física de subtrair constante no art. 157 do CP é absolutamente diversa da conduta de adquirir, receber, ocultar e qualquer outra constante similar do art. 180 do CP. Em síntese, ao defender-se de um roubo, não se defendeu o réu de uma receptação. E a recíproca também seria verdadeira, fosse o caso.

Não havendo provas de autoria do acusado a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no art. 386, V do CPP.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO.

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Apelação Criminal Nº 0500938-79.2017.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL. ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1 - O acusado foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática do crime previsto no artigo  157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

2 - Como apresentado na sentença, não há nos autos provas mínimas de autoria do acusado no crime de roubo envolvendo o agente dos correios. A vítima não reconheceu os autores do assalto em razão destes usarem capacetes, sendo incapaz de realizar reconhecimento visual. Ainda, o laudo de perícia papiloscópica n° 57/2017 informou que com a digital colhida não foi possível a identificação da autoria.

3 - Incabível a aplicação do instituto da emendatio libelli, afinal, a conduta física de subtrair constante no art. 157 do CP é absolutamente diversa da conduta de adquirir, receber, ocultar e qualquer outra constante similar do art. 180 do CP. Em síntese, ao defender-se de um roubo, não se defendeu o réu de uma receptação.

4 - Não havendo provas de autoria do acusado a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no art. 386, V do CPP.

5 - APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/11/2022

Apelação Criminal Nº 0500938-79.2017.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

LUIS MIGUEL RAMOS Y CERÓN

Secretário