Apelação Cível Nº 5011930-66.2020.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença (evento 38), proferida em 15/04/2021, pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão autoral para condenar o INSS a: i) computar como especiais e converter para comuns os períodos de 07/01/86 a 01/07/87 e 02/07/87 a 18/04/17; ii) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 19/04/17; iii) pagar os atrasados devidos, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal.

Quanto à atualização dos atrasados devidos, determinou o magistrado de primeiro grau: “correção monetária pelo INPC, com base no artigo 41-A, da Lei Federal n. 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a data da expedição do requisitório, respeitando a prescrição quinquenal”.

Foi concedida, na sentença, a antecipação dos efeitos da tutela determinando a imediata implantação do benefício.

O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ.

 Sem custas.

Em suas razões recursais (evento 47), sustenta o INSS, em síntese: i) ausência das medidas de ruído obtidas durante a jornada de trabalho; ii) inexistência do nível de exposição normalizado – NEN; iii) quanto ao agente nocivo calor, não há informação sobre a intensidade da atividade; iv) inexistência de exposição habitual e permanente aos agentes nocivos ruído e calor.

Contrarrazões da parte Apelada pela manutenção da sentença (evento 50).

O Ministério Público Federal entendeu pela desnecessidade de sua intervenção no feito (evento 4).

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001145991v2 e do código CRC 3ad15a36.

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Apelação Cível Nº 5011930-66.2020.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço da apelação interposta pelo INSS, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Quanto aos efeitos do recurso, apesar da regra prevista no art. 1.012 do CPC/2015, houve deferimento da tutela de urgência na sentença. Nessas hipóteses, conforme disposto no § 1º, V, do mencionado dispositivo, a sentença deve produzir efeitos imediatamente após a sua publicação.

Pelo exposto, o recurso deve ser recebido somente no efeito devolutivo, em conformidade com a regra do §1º, V, do art. 1.012 do CPC/2015.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição processo 5011930-66.2020.4.02.5001/ES, evento 38, SENT1

O direito relativo à aposentadoria especial encontra-se previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

Reitere-se que o tempo de serviço/contribuição, inclusive o que envolve prestação de atividade especial, deve ser computado consoante a lei vigente à época em que o labor foi prestado (RESP 1611443/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 06/09/2016), ao passo que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é que é aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente quando da prestação do serviço (AgInt no REsp 1420479/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2016).

 Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade insalubre, bastando, num primeiro momento, a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030).

Somente com a edição da Lei 9.528/97 é que se passou a exigir laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida, oportunidade em que foi criado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, formulário que retrata as características de cada emprego do segurado, de forma a possibilitar a verificação da natureza da atividade desempenhada, se insalubre ou não, e a eventual concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

 Cumpre asseverar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

 Assim, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho. Neste sentido:TRF-2ª Região, Segunda Turma Especializada, Processo 201150010032684, APELRE - 549346, Relator(a): Desembargador Federal Messod Azulay Neto, Fonte: E-DJF2R - Data: 12/09/2012 - Página: 137 e TRF 2ª Região, Primeira Turma Especializada, AC 2012.51.01.101648-6, Rel. Desembargador Federal ABEL GOMES, E-DJF2R: 08/04/2014.

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual – EPI obrigatório, relativamente ao agente nocivo ruído, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a repercussão geral da matéria nos autos do ARE 664335 (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" e  de que  "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.".

Assim, o julgado do STF veio a consolidar jurisprudência, com adoção do entendimento dominante de que o uso de equipamento de proteção individual, ainda que obrigatório e eficaz, não desqualifica o tempo de serviço especial do segurado exposto a ruído, nem exclui o direito à aposentadoria especial, porque não elimina, por completo, a nocividade do agente.

 Quanto aos demais agentes nocivos, cabe fazer menção à orientação do STF de que: "(...) "em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).

Verifica-se que a interpretação do precedente do Pleno do STF é a de que a simples informação, em PPP, de fornecimento de EPI para qualquer agente nocivo, não descaracteriza a atividade especial, exceto se houver comprovação suficiente da eliminação dos agentes agressivos.

Ressalta-se que eventual circunstância de o laudo ou PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial ser extemporâneo à época em que se pretende comprovar não o invalida, desde que seja suficientemente claro e preciso quanto à exposição habitual e permanente do segurado ao agente nocivo em questão. Nesse sentido: TRF 2ª Região, 4ª Turma, AC 200151015248060, Rel. Des. Fed. ABEL GOMES, DJU de 05.10.2004 e 1ª Turma Especializada, AC 200151110000872, Rel. Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, DJU de 17.09.2008 e TRF 2ª Região, Segunda Turma Especializada, APELREEX 2009.51.01.803366-1, Relator Des. Federal Messod Azulay Neto, E-DJF2R de 13/11/2013).

 Ressalte-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ: REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 25/09/2019.

 No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006).

Quanto à medição do agente nocivo ruído, havia controvérsia delimitada no Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.083), que dizia respeito à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 

Porém, recentemente foi firmada a tese, no âmbito do Tema Repetitivo nº 1.083/STJ, transitada em julgado em 12/08/2022, dispondo que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”  (STJ - REsp Nº 1.886.795/ RS – Relator: GURGEL DE FARIA – Acórdão publicado em 25/11/2021 - Trânsito em Julgado: 12/08/2022).

Conclui-se, portanto, a medição em NEN não é estritamente obrigatória, admitindo-se o uso de outras metodologias válidas que atestem o ruído, e em caso de constatação de diferentes níveis de efeitos sonoros, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído).

Ainda quanto a esse tema, desnecessário histograma ou memória de cálculo das medições para fins de aferição da habitualidade e permanência, visto que inexiste previsão legal nesse sentido, e é suficiente a indicação do fator de risco ruído em nível acima do tolerável apto a caracterizar a especialidade durante o respectivo período (TRF2, 2ª Turma Especializada, APELREEX 5006463-77.2018.4.02.5001, Rel. Des. Fed. FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, julgado em 08/11/2021).

Esta 2ª Turma Especializada, no julgamento da Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0011551-17.2014.4.02.5101 (TRF2, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER, E-DJF2R 20.12.2019) já havia afirmado que, constatada por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP a exposição a ruído acima do limite considerado salubre, a utilização de metodologia diversa, no caso, a dosimetria, não impõe a descaracterização do período especial.

Quanto ao agente nocivo calor, tanto o Anexo IV do Decreto 2.172/97, quanto o Anexo IV do Decreto 3.048/99, relacionaram no código 2.0.4, como agente nocivo “temperaturas anormais” os trabalhos exercidos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância previstos na NR – 15, da Portaria 3.214/78 do MTE.

Tais limites de tolerância ao calor, medidos por IBUTG, de acordo com a referida Portaria do MTE, são:

No que tange ao mérito, examinando atentamente a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência.

Assim, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (evento 38), in verbis:

“(...)

MÉRITO

É ponto pacificado pela doutrina e pela jurisprudência que o tempo de serviço deve ser disciplinado segundo a lei vigente à época em que efetivamente prestado. Daí que lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço, não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.

(...)

DO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO

O ruído só se caracteriza como agente agressivo à saúde quando ultrapassa determinado limite de tolerância. A definição variou ao longo do tempo. Conforme legislação previdenciária vigente na época da prestação do serviço considera-se tempo de serviço especial aquele durante o qual for comprova a exposição do segurado a ruído equivalente de pressão sonora igual ou superior a:

DOS PERÍODOS PLEITEADOS

Postas tais premissas, passo a avaliar os períodos indicados pela parte autora na petição inicial, por exposição a agentes agressivos no ambiente de trabalho, mediante análise de toda a documentação que consta dos autos, senão vejamos:

(...)

- DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE CALOR

Consta dos PPP's, que o autor, em alguns períodos de atividade, esteve exposto ao agente agressivo calor. 

(...)

Com in casu, o trabalho do autor é contínuo e a atividade no mínimo moderada, o calor máximo deve ser de 26,7ºC.

Logo, impõe-se o reconhecimento do pedido da parte autora, para cômputo do(s) período(s) pleiteados como especiais.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Até a DER (19/04/17), é incontroverso que o INSS apurou 32 anos, 10 meses e 08 dias de tempo de contribuição para o autor (Evento 10, doc. 19).

Porém, a conversão de todo o tempo ora reconhecido como especial, para tempo comum, nos termos do art. 70, do Decreto nº 3.048/99, representa um acréscimo ao tempo já computado para a parte autora, conforme segue:

Desta forma, na data da DER, somados 12 anos, 06 meses e 06 dias ao tempo já considerado, o autor computa aproximadamente 44 anos de tempo de contribuição, suficiente, portanto,o para uma aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais (art. 53, II, da Lei nº 8.213/91).

Insta constar que, na DER, a parte autora faz jus à aplicação da regra prevista no art. 29-C, I, da Lei nº 8.213/91 (não incidência do fator previdenciário), pois a soma de sua idade (56 anos) e de seu tempo de contribuição (44 anos), atingia os 95 pontos necessários. 

(...)”.

Com efeito, tendo o autor trabalhado nos períodos de 07/01/86 a 01/07/87 (ruído) e 02/07/87 a 18/04/17 (ruído e calor), e procedendo a conversão dos períodos, é de se reconhecer que faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição.

No que diz respeito aos honorários de sucumbência, cumpre expor que a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que a sua majoração em sede recursal é devida quando estiverem presentes os seguintes requisitos: (I) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data da vigência do CPC/2015; (II) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (III) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017).

Presentes os requisitos, majoro a condenação em honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), com fulcro no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.

No que diz respeito à incidência de juros e correção monetária, devem ser respeitados os critérios expressos no manual de cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei 11.960/2009, as orientações firmadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da edição da EC 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças.

Hipótese, portanto, de confirmação da sentença, na sua essência, por seus jurídicos fundamentos, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC, e com pequena retificação de ofício, para que a verba honorária seja fixada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC) e para que incida o INPC até a data da edição da EC 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, nos termos acima explicitados, conforme fundamentação do voto que contempla pequena retificação de ofício na sentença.

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Apelação Cível Nº 5011930-66.2020.4.02.5001/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. CALOR. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. EC 113/2021.

1. Apelação interposta pelo INSS em face da sentença que reconheceu a especialidade de alguns dos períodos laborados pelo demandante e julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

2. O direito relativo à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada se dá de acordo com a legislação da época em que o serviço foi prestado, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.

3. No que toca ao agente ruído, a Terceira Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: a) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64; b) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97 e c) superior a 85 decibéis a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. (RESP 810205 - Proc. nº 200600051653/SP - Quinta Turma - Rel Min. Laurita Vaz - Publicado no DJ de 08.05.2006), sendo certo, ademais, que durante todo interregno entre 08/01/1990 a 27/08/2015 de postulado exercício de atividade especial, o autor esteve exposto, ao agente ruído, com pressão sonora superior a 90 dB.68.

4. Quanto ao agente nocivo calor, tanto o Anexo IV do Decreto 2.172/97, quanto o Anexo IV do Decreto 3.048/99, relacionaram no código 2.0.4, como agente nocivo “temperaturas anormais” os trabalhos exercidos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância previstos na NR – 15, da Portaria 3.214/78 do MTE.

5. Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença proferida nos autos de origem processo 5011930-66.2020.4.02.5001/ES, evento 38, SENT1

6. Requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição preenchidos pela parte autora, em razão de ter laborado sob condições especiais (agentes nocivos ruído e calor).

7. Juros e correção monetária conforme manual de cálculos da Justiça Federal, assim como, no que concerne aos critérios trazidos pela edição da Lei 11.960/2009, as orientações firmadas nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, devendo a correção ser atualizada pelo INPC até a data da edição da EC 113/2021, momento a partir do qual deverá ser utilizada a SELIC na atualização das diferenças.

8. No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do CPC/2015, com majoração dos honorários em 1% (um por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC.

9. Apelação do INSS conhecida e desprovida. Pequena correção de ofício no julgado de primeiro grau, no tocante à fixação da verba honorária e quanto à atualização monetária das diferenças devidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, conforme fundamentação do voto que contempla pequena retificação de ofício na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001145993v4 e do código CRC 6f07458e.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022

Apelação Cível Nº 5011930-66.2020.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): CARLOS ALBERTO GOMES DE AGUIAR

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária