Agravo de Instrumento Nº 5014724-91.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com requerimento de concessão de antecipação da tutela recursal, interposto por A. L. F., contra decisão que, em sede de ação pelo procedimento comum nº5015028-56.2021.4.02.5120, indeferiu a antecipação da tutela, objetivando o fornecimento ao mesmo do medicamento não padronizado pelo SUS – “SUSTENT ADJUVANTE”.
Em suas razões, sustenta o agravante que é portador de Câncer de rim esquerdo, tipo carcinoma de células renais, tipo células claras 11 cm, tendo sido submetido à Nefrectomia Total. Afirma que a decisão agravada indeferiu o fornecimento de medicamento SUSTENT ADJUVANTE, devendo ser privilegiado o direito à vida constitucionalmente protegido. Aduz que preenche os requisitos da tutela de urgência de acordo com o relatório anexado aos autos, pelo Núcleo de Assessoria Técnica em Ações de Saúde – NAT, conforme documentos acostados ao processo.
Decisão, no evento 2, indeferindo o requerimento de efeito suspensivo, mantendo a decisão agravada.
Contrarrazões no evento 19.
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 25) opinando pelo desprovimento deste recurso.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
Pretende a agravante a reforma da decisão que indeferiu a antecipação da tutela, objetivando o fornecimento ao mesmo do medicamento não padronizado pelo SUS – “SUSTENT ADJUVANTE”.
O Juízo a quo assim decidiu no evento 10 dos autos originários:
“Trata-se de ação pelo rito dos Juizados Especiais Federais, com pedido de tutela provisória de urgência, movida por A. L. F. em face da UNIÃO, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure o recebimento de medicamento de uso contínuo.
Parecer do NAT encartado no evento 6.
Prestadas informações acerca da situação do autor no sistema público de saúde nos eventos 8 e 9.
Vieram-me os autos conclusos para apreciação.
Decido.
A concessão da tutela de urgência exige a conjugação dos pressupostos elencados pelo art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
O direito à saúde, previsto no caput do art. 6° e no art. 196, ambos da CF/88, confere ao cidadão um direito público subjetivo oponível em face do Estado, que nada mais representa do que a materialização de um dos fundamentos da República: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O ordenamento constitucional estipula a constituição de um sistema único, integrado pela União, Estados e Municípios, de modo a assegurar que as ações e serviços públicos de saúde promovam, dentre outras diretrizes, o atendimento integral (art. 198, I).
Neste sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal já asseverou que “o caráter programático da regra inscrita no art. 196 da CF/88 - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o poder público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (STF - Ag. Reg. no Rec. Extr. 273.834/RS, Rel. Min. Celso de Mello - DJ 02/02/2001).
Em decisão proferida por ocasião do julgamento do tema 106, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento" (STJ - REsp 1.657.156/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 04/05/2018).
A documentação que instrui a inicial, em especial o relatório médico encartado no evento 1, LAUDO5, aponta que o autor é "portador de câncer de rim esquerdo, tipo carcinoma de células renais, tipo células claras 11 cm, submetido a nefrectomia total em 03/08/2021". Em razão desse quadro, possui indicação de uso de Sutent® adjuvante por 12 (doze) meses.
De acordo com o parecer emitido pelo NAT, o medicamento postulado possui indicação para o quadro clínico do autor, ou seja, o tratamento que se busca é ON LABEL. Ademais, o fármaco encontra-se registrado na ANVISA, embora não conste da RENAME.
Todavia, tratando-se de caso envolvendo paciente oncológico, há uma particularidade: a política de saúde pública voltada aos pacientes acometidos por doenças neoplásicas envolve a definição de centros de referência denominados UNACON e CACON, nos quais o tratamento como um todo deve ser fornecido, aí incluída a seleção e o fornecimento dos medicamentos neoplásicos, sendo certo que não há padronização destes fármacos para fins de dispensação em listas de RENAME. A responsabilidade pelo fornecimento do medicamento é, portanto, da unidade de saúde referenciada na qual o paciente obtém seu tratamento.
Assim, uma vez ingresso na unidade de saúde , o paciente tem direito a que todo o tratamento adequado à sua enfermidade seja prestado pela própria unidade. O que as normas regentes específicas das políticas públicas voltadas ao tratamento de neoplasias determinam, pois, é que o paciente receba a integralidade do tratamento na unidade de referência na qual já é atendido.
Conforme certificado no evento 9, em consulta realizada em 06.10.2021 junto ao sistema conveniado de informações-internações, vinculado aos Sistemas Estadual e Nacional de Regulação (SER/SISREG), via Whatsapp, este juízo obteve a seguinte informação:
Ele [o paciente/autor] foi agendado para o dia 10/8/21, no INCA. Não consta pela unidade confirmação de chegada [dele]. E há registro pela unidade de ter sido entregue ao próprio a chave de autorização pra consulta. Isso é tudo. Se o paciente ainda necessita, deverá ser reinserido.
Assentadas tais premissas, não restou demonstrada a probabilidade do direito a justificar a concessão da medida liminar postulada, tendo em vista que não houve prescrição por médico vinculado a UNACON ou CACON para o tratamento da parte autora, unidades estas que contam com profissionais de saúde com expertise para analisar o melhor tratamento dos pacientes em compatibilidade com a política pública de saúde. Além disso, restou comprovado que houve agendamento de consulta para a parte autora no INCA I para 10.08.2021 - dentro do prazo máximo de 60 dias previsto na Lei n. 12732/2012, pois – sem, no entanto, a respectiva confirmação de comparecimento do paciente.
Assim, não havendo demora imputável à rede pública na realização do primeiro tratamento e nem prescrição elaborada por médico vinculado a UNACON ou CACON, não resta comprovada a probabilidade do direito ao fornecimento pelo SUS do fármaco requerido.
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, com base nos fundamentos supra, sem prejuízo de reavaliação em caso de novo pedido fundado em alteração das circunstâncias fáticas.
Intimem-se. Citem-se.”
Não merece reforma a decisão recorrida. Vejamos.
O Código de Processo Civil Pátrio trouxe um diferente sistema de tutelas provisórias, previstas entre os artigos 294 e 311. As tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, concedidas pelo Poder Judiciário em juízo de cognição sumária, que exigem, necessariamente, confirmação posterior, através de sentença, proferida mediante cognição exauriente.
As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: tutela provisória de urgência e tutela provisória da evidência. A tutela de urgência, prevista no artigo 300, do referido diploma legal e a qual estamos tratando in casu, exige demonstração de probabilidade do direito (fumus boni iuris) e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
A controvérsia, na presente hipótese, cinge-se na verificação do cabimento do fornecimento do medicamento “SUSTENT ADJUVANTE “essencial a saúde do recorrente, conforme documentação acostada aos autos.
O art. 196 da Constituição da República assevera que a saúde é direito de todos e dever do Estado, competindo, na forma do art. 197, primordialmente ao Poder Público, a execução das ações e serviços que garantam ao cidadão, em última análise, o seu direito à vida.
Sendo o direito à saúde bem constitucionalmente tutelado, não é possível que a norma programática do art. 196 da constituição seja interpretada de modo a tornar-se uma “promessa constitucional inconsequente”, pois além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida, intrinsecamente ligado, ainda, ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é a razão, o centro gravitacional do sistema jurídico-constitucional em vigor.
Assim, embora o Poder Judiciário não possa editar leis ou adentrar na esfera das políticas públicas, deve buscar a efetividade da norma constitucional e a fiscalização do seu cumprimento, ainda que para assegurar o seu mínimo existencial, qual seja, as condições básicas da existência humana.
Neste sentido, dentro do critério da reserva do possível, ao Judiciário caberá determinar a efetivação da norma constitucional pelo Estado, dentro de sua viabilidade financeira e desde que este se encontre omisso.
No julgamento do Resp nº 1657156, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, fixou a tese acerca dos requisitos necessários para o fornecimento de medicamento:
Tema 106: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência.” <grifo nosso>
Hodiernamente, o alcance da assistência terapêutica deve respeitar, ainda, os parâmetros traçados pela na Lei nº 12.401/2011, que inseriu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 (definida como lei orgânica do Sistema Único de Saúde), estabelecendo um procedimento para a incorporação de medicamentos ao SUS que considera não apenas os aspectos técnicos do fármaco no tratamento da doença, como também o aspecto econômico.
A referida norma dispõe sobre a obrigatoriedade de serem respeitadas as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico ou, na ausência desses, a relação de medicamentos instituída pelo SUS. Dentro desta sistemática, a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos e procedimentos, protocolo ou diretriz é atribuição do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia do SUS (art. 19-Q).
Deste modo, deve ser privilegiado o tratamento oferecido pelo SUS, o que não afasta a possibilidade do Poder Judiciário ou da própria administração decidir dispensar, em razão da condição específica de saúde de um dado paciente, o fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste a comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade (RE-AgR 831385, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 17/12/2014).
Na hipótese, o agravante demonstrou documentalmente nos autos da ação originária deste recurso que é portador de Câncer de rim esquerdo, tipo carcinoma de células renais, tipo células claras 11 cm, tendo sido submetido à nefrectomia total - CID- C 64, necessitando de 50mg por dia, de forma continua, do medicamento SUNITINIBE (SUSTENT), pelo prazo de 1 ano, para a realização do tratamento necessário, conforme laudo e relatório médico subscritos pelo Dr. Fernando Cruz, CRM 52.82325-0, (LAUDO5 e PARECER6, do evento 1/1º grau).
Não obstante, o parecer do Núcleo de Assessoria Técnica em ações de saúde – NAT (PARECER 1, do evento 6) indicar que consta em bula, o referido medicamento, como tratamento para o quadro clínico do agravante, informa, também, que o atendimento aos pacientes portadores de neoplasias malignas foi estruturado pelo Ministério da Saúde através das UNACONS e CACONS, sendo estas as responsáveis por todo o tratamento, inclusive, o fornecimento de medicamentos, porém, o hospital particular, no qual o recorrente está sendo atendido, Hospitais da Rede Oncologia D’or, não é habilitado a política oncológica do SUS. Ademais, o médico particular não atesta acerca do prévio tratamento, pelo agravante, com medicamentos fornecidos pelo SUS, tais como indicado no parecer do NAT (PARECER 1, do evento 6/1º grau).
Cabe ressaltar, que restou comprovado que houve agendamento de consulta pela parte agravante, no INCA I para 10.08.2021, no entanto, informação obtida pela Secretaria da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu, informa que o mesmo não compareceu à consulta ( evento 9/1ºgrau).
Oportuno o Parecer do Ministério Público Federal, evento 25/2ºgrau:
“[...]O parecer é pelo improvimento do recurso de agravo. 10. Conforme relatado, reside o objeto do presente agravo de instrumento em reformar a decisão que indeferiu a tutela antecipada vindicada pelo autor objetivando que os réus lhe assegurarem o fornecimento do medicamento SUSTENT ADJUVANTE, 50mg por dia, pelo período de 12 meses. 11. Isto posto, verifica-se que o cerne da discussão em comento gira em torno, primordialmente, da juridicidade do fornecimento de medicamentos ao autor pela via judicial, tendo como particularidade que se trata de paciente oncológico, para o qual existe uma política de saúde pública que envolve a definição de centros de referência denominados UNACON e CACON.
No caso concreto, o parecer do Núcleo de Assessoria Técnica em ações de saúde – NAT (PARECER 1, do evento 6), da Secretaria de Estado de Saúde, foi informado que o medicamento SUNITINIBE (SUSTENT) é indicado e consta em bula como tratamento para o quadro clínico do agravante, esclarecendo, também, que as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas menciona que a quimioterapia paliativa do câncer renal pode ser realizada com citocinas, citotóxicos, antiangiogênicos (Sunitinibe) e inibidores de via de sinalização mTOR, para o manejo do quadro do agravante. 13. Contudo, o próprio NAT informa, ainda, que o atendimento dos pacientes portadores de neoplasias malignas foi estruturado pelo Ministério da Saúde através das UNACONS e CACONS, sendo estas as responsáveis por todo o tratamento, inclusive, o fornecimento de medicamentos e que o hospital particular em que o agravante está sendo atendido não está habilitado na política oncológica do SUS. 14. De fato, a prescrição trazida pelo agravante foi subscrita por médico particular dos hospitais da Rede D'Or, sem qualquer informação acerca do prévio comparecimento do ora agravante a uma unidade vinculada ao UNACON ou CACON. Ao contrário, restou comprovado que houve agendamento de consulta para a parte autora no INCA I para 10.08.2021 – dentro do prazo máximo de 60 dias previsto na Lei n. 12732/2012, pois – sem, no entanto, a respectiva confirmação de comparecimento do paciente. 15. Assim, admitir-se que o tratamento de enfermidade oncológica seja realizado à margem do Sistema Único de Saúde, exigindo-se deste apenas o fornecimento da medicação indicada por rede particular, configuraria nítido prejuízo à correta implementação da correspondente política pública, a qual fora desenvolvida especificamente para o tratamento desse tipo de moléstia. É o que dispõe a jurisprudência pacífica sobre o tema, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. TRATAMENTO DE ASTROCITOMA MEDULAR GRAVE (TIPO DE CÂNCER NO CÉREBRO). MEDICAMENTO (TEMOZOLOMIDA) PREVISTO NAS DIRETRIZES DIAGNÓSTICAS E TERAPÊUTICAS. PORTARIA MS Nº 599/2012
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão que, em ação ordinária, deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando que o agravante, assim como a União e o Estado do Rio de Janeiro, assegurem ao demandante o medicamento Temozolomida (Temodal), tendo em vista a enfermidade que lhe acomete (astrocitoma medular grave), nos termos da prescrição médica, devendo esta ser renovada a cada seis meses. […] 5. É possível o controle judicial de decisões ou omissões administrativas, ainda que compreendam um poder discricionário ou uma margem de apreciação técnica, desde que haja meios de prova suficientes e ao alcance da capacidade cognitiva do juiz e, no caso concreto, a discricionariedade exercida ultrapasse os limites da lei ou ofenda direitos fundamentais prevalentes. 6. O Ministério da Saúde, bem como as Secretarias Municipais e Estaduais de Saúde não disponibilizam fármacos contra o câncer de forma direta, mas apenas através de programas. Dessa forma, não há no Sistema Único de Saúde uma listagem oficial de medicamentos antineoplásticos para dispensação. 7. Para atender aos pacientes com neoplasias malignas, o Ministério da Saúde estruturou unidades de saúde referência UNACONs e CACONs (como o Hospital Federal do Andaraí, onde o demandante é atendido), sendo essas responsáveis pelo tratamento, bem como a seleção e o fornecimento de fármacos antineoplásticos e aqueles utilizados em concomitância à quimioterapia. 8. O medicamento Temozolomida está descrito nas Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas para o tratamento de tumor cerebral em adulto, através da Portaria nº 599, de 26 de junho de 2012, sendo, portanto, fármaco regularmente incluído em protocolos clínicos do SUS. 1 9. Agravo de instrumento não provido. (TRF-2 - AG: 00092293020164020000 RJ 0009229-30.2016.4.02.0000, Relator: RICARDO PERLINGEIRO, Data de Julgamento: 20/04/2017, 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 03/05/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RUXOLITINIBE. TRATAMENTO DE MIELOFIBROSE AGUDA - LEUCEMIA DE CÉLULAS (CÂNCER NA MEDULA). TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS AUSENTES.
1. As normas relativas ao direito à saúde devem ser analisadas e interpretadas de forma sistêmica, visando à máxima abrangência e ao amplo acesso aos direitos sociais fundamentais. 2. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada nº. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 3. Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente. 4. Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora está em tratamento da mielofibrose que lhe aflige na Clínica Qualivita, entidade não cadastrada como integrantes da Rede de atenção Oncológica do SUS, aos cuidados da Dra. Paula Giacometto, a qual prescreveu o fármaco oncológico ora requerido, portanto, sendo assistida por médica particular. 5. Todavia, imprescindível, para eventual fornecimento de medicamento pelo Poder Público, que o autor se submeta a realização do tratamento por meio de unidades credenciadas como CACON ou UNACON, o que não ocorreu no caso dos autos. 6. Ausentes os pressupostos indispensáveis para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do artigo 300 do CPC, deve ser revogada a decisão monocrática que deferiu a medida. (TRF-4 - AG: 50096711220204040000 5009671-12.2020.4.04.0000, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 30/06/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR).
Diante do exposto, mostra-se acertada a decisão a quo que indeferiu a tutela antecipada em favor do autor, a qual deve ser mantida in totum. III –
CONCLUSÃO
Do exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do recurso de agravo de instrumento interposto por A. L. F., pelas razões de fato e de direito acima expendidas.”
Desta forma, esta relatoria entende como não atendidos na hipótese os requisitos necessários para o fornecimento do medicamento pleiteado, estabelecidos no julgado acima indicado (Edcl no REsp nº 1.657.156), restando ausente a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Com efeito, outros elementos probatórios poderão ser aferidos no curso da lide, inclusive por determinação de iniciativa do magistrado, nos termos do art. 370 do CPC/2015, mas, no momento, revela-se razoável a manutenção da decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela para o fornecimento da medicação.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001145808v2 e do código CRC 3d5447d3.
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Data e Hora: 3/10/2022, às 15:27:50