Documento:20001145652

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000061-77.2009.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 134, DOC117) em face da sentença (evento 123, DOC137), proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos termos do artigo 389, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu sumariamente os acusados M. S. e Vagner Antônio de Andrade da imputação de prática da conduta tipificada no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) na forma do artigo 29 do Código Penal, e os acsuados Nilton José de Andrade, G. B. V., J. B. A., Luiz Carlos Zanon da Silva Júnior, L. A. L. e Eliane Mattedi Regiane pela prática das condutas tipificadas nos artigos 89 e 96, inciso V, da Lei nº 8.666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) e artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, na forma dos artigos 29 e 69 do Código Penal.

Narra a denúncia (evento 42, DOC1) que, no ano de 2007, os acusados Nilton José, Glauber Borges, Jansler Bonicenha, Luciano André, Luiz Carlos Zanon, M. S., Vagner Antônio e Eliane Regiane teriam concorrido para a contratação da pessoa jurídica Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda., mediante dispensa indevida de procedimento licitatório, destinado à execução de obras nos córregos dos bairros Coramara e Gilson Carone, localizados no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES.

Prossegue a denúncia afirmando que, nos anos de 2007 e 2008, os acusados Nilton José, Glauber Borges, Jansler Bonicenha, Luciano André, Luiz Carlos Zanon, M. S. e Vagner Antônio teriam concorrido para a contratação da pessoa jurídica Santos Mota Engenharia Ltda., mediante dispensa indevida de procedimento licitatório, para a realização de obras no córrego do bairro Valão, em de Cachoeiro de Itapemirim/ES, bem como para a elaboração de 02 (dois) aditivos ao mesmo contrato, cujos termos inobservaram as formalidades pertinentes à dispensa de licitação.

Conclui a denúncia afirmando que, a partir de 27/04/2007, os acusados Luciano André, Jansler Bonicenha, Eliane Regiane, Glauber Borges, Nilton José e Luiz Carlos Zanon teriam fraudado, em prejuízo da Fazenda Pública, contratos administrativos celebrados com o Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, tornando, injustamente, mais onerosa as suas execuções, bem como teriam se utilizado, indevidamente, em proveito próprio e/ou alheio, de rendas públicas.

Regularmente processado o feito, sobreveio a sentença que, nos termos do artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu sumariamente os acusados quanto aos delitos: (i) do artigo 89, da Lei nº 8666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021), por ausência de dolo específico nas condutas de Glauber Borges, Jansler Aride, Eliane Mattedi (quanto ao parágrafo único do citado art. 89), Luciano Lougon e Luiz Carlos Zanon, e por ausência de nexo de causalidade entre a conduta e o resultado em relação aos réus Vagner Antônio, M. S. e Nilton José, ressaltando quanto a este último, inexistir indício de participação nas contratações das empresas; (ii) do artigo 1º, inciso II, do Decreto-lei 201/67, por atipicidade decorrente da ausência de narrativa do fato praticado pelo prefeito de Cachoeiro de Itapemirim/ES, Roberto Valadão, capaz de se enquadrar no mencionado tipo penal, sendo insuficiente a imputação isolada aos demais réus; e (iii) do artigo 96, inciso V, da Lei nº 8666/93, por atipicidade em razão da ausência das elementares “licitação instaurada” e “aquisição de bens ou mercadorias”.

Em suas razões de recurso, o Ministério Público Federal requer a reforma parcial da sentença para afastar a absolvição sumária dos réus Glauber Borges, Jansler Aride, Luciano Lougon, Luiz Carlos Zanon, Vagner Antônio e M. S., quanto à imputação de prática da conduta típica descrita no artigo 89 da Lei nº 8666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) e Eliane Mattedi, em relação ao crime previsto no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, determinando-se, consequentemente, o prosseguimento do feito.

Contrarrazões das defesas de Glauber Borges (evento 140, DOC120), M. S. (evento 141, DOC121), Jansler Bonicenha (evento 142, DOC122), Eliane Regiane (evento 143, DOC123), Luciano André e Luiz Carlos Zanon (evento 144, DOC124) e Vagner Antônio (evento 145, DOC125), todas pugnando pelo não provimento da apelação criminal interposta pela acusação.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo conhecimento e provimento do recurso ineterposto pelo Ministério Público Federal para reformar parcialmente a sentença e afastar a absolvição sumária dos réus Glauber Borges, Jansler Aride, Luciano Lougon, Luiz Carlos Zanon, Vagner Antônio e M. S., quanto à imputação de prática da conduta típica descrita no artigo 89 da Lei nº 8666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) e Eliane Mattedi, em relação ao crime previsto no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, determinando-se, consequentemente, o retorno do feito à Vara Federal de origem para o prosseguimento do feito (evento 11, DOC7).

É o relatório.

Peço dia para julgamento (artigo 89 da Lei nº 8.666/93 na redação anterior à Lei nº14.133/2021 c/c artigo 610 do Código de Processo Penal).

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001145652v34 e do código CRC 80e77f08.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 15/9/2022, às 14:41:41

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000061-77.2009.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

VOTO

Conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Importante consignar, de início, que aos acusados é imputada a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 na redação anterior à Lei nº 14.133/2021.

Saliente-se que a Lei nº 14.133/2021, conquanto tenha revogado os artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666/93, transferiu a tipificação dos crimes em licitações e contratos administrativos para os artigos 337-E a 337-P do Código Penal, sendo hpótese, assim, de aplicação do princípio da continuidade normativa, não havendo que se falar em abolitio criminis.

A Lei nº 14.133/2021 transferiu para o artigo 337-E do Código Penal a conduta de realizar contratação direta de forma ilegal, passando a prever, ao invés de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa.

Nestes termos, tem-se que a Lei nº 14.133/2021 configura verdadeira novatio legis in pejus, não podendo retroagir para ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência, razão pela qual, no caso concreto, as condutas imputadas aos acusados devem ser analisadas à luz do disposto no artigo 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, em sua redação original.

Fixada tal premissa e, conforme relatado, com a interposição do presente recurso, o Ministério Público objetiva a reforma parcial da sentença de absolvição sumária para que seja determinado o regular prosseguimento do feito apenas quanto à imputação de prática da conduta tipificada no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) pelos acusados Nilton José de Andrade, G. B. V., J. B. A., Luiz Carlos Zanon da Silva Júnior, L. A. L., M. S. e Vagner Antônio de Andrade, e no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/2021 (na redação anterior à Lei nº 14.133/2021) pela acusada Eliane Mattedi Regiane.

Segundo consta da acusação, no dia 25/04/2007, foi celebrado o Convênio nº 0011/2005 entre o município de Cachoeiro de Itapemirim/ES e a União, por intermédio do Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocenos mil reais), sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) de repasse da União e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) de contrapartida do município, cujo objeto era a elaboração de um plano diretor de drenagem urbana sustentável em ações emergenciais nos córregos dos bairros Coramara, Valão e Gilson Carone, num total de 11,4km, compreendendo a execução de serviços topográficos, limpeza de margens e fundo, além da construção de galerias.

Na época da celebração do Convênio nº 0011/2005, o acusado Nilton José de Andrade exercia o cargo de Secretário Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão do Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, tendo atuado como interlocutor na obtenção dos recursos federais pelo município.

Entretanto, no dia 29/12/2006, após a celebração do referido Convênio porém antes da contratação dos serviços, foi editado, pelo então prefeito Roberto Valadão Almokdice, o Decreto de Emergência nº 17.087/2006, declarando situação emergencial no município em razão de inundações causadas pela chuva, tendo sido tal ato normativo homologado pelo Decreto Estadual 054-5, de 31/01/2007.

Nessa toada, em 06/02/2007 foi expedido por G. B. V., então Secretário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, o Memorando nº 042/2007 solicitando a contratação emergencial das empresas Santos Mota Engenharia Ltda. e Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda.. a fim de atuarem nas obras objeto do Convênio nº 0011/2005.

Ato contínuo, em 26/02/2007, V. A. D. S., na qualidade de Procurador do Município de Cachoeiro de Itapemirim, emitiu parecer jurídico autorizando a contratação das mencionadas empresas, nos termos do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

Assim, no dia 27/04/2007, foram celebrados, com dispensa de licitação, os contratos nºs 026/2007 e 027/2007, entre o Município e as pessoas jurídicas, respectivamente, Santos Mota Engenharia Ltda. e Construrtora e Incorporadora Araguaia Ltda., assinados pelo Prefeito Roberto Valadão Almokdice, pelo Secretário de Obras e Serviços Urbanos J. B. A., pela Procuradora Geral do Município M. S. e pelos representantes legais das empresas, Auri Francisco Mota e E. M. R..

O contrato administrativo nº 026/2007, celebrado com a Santos Mota Engenharia, sofreu duas prorrogações, por sessenta dias cada, por meio dos aditivos datados de 04/09/2007 e 26/03/2008.

Para o Ministério Pùblico Federal, as contratações da Santos Mota Engenharia e da Construtora e Incorporadora Araguaia, de forma direta, com dispensa de licitação, teriam sido indevidas, uma vez que: (i) o Convênio nº 0011/2005 para a execução das obras em questão fora celebrado entre a União e município de Cachoeiro de Itapemirim dois anos antes da efetiva contratação em caráter emergencial; (ii) entre a data da edição do Decreto Emergencial nº 17.087/2006 e a data das contratações, houve um transcurso de 119 (cento e dezenove) dias, fazendo com que as empresas tivessem, apenas, 61 (sessenta e um) dias para a conclusão das obras, em observância ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; (iii) que, a par da disposição legal, os contratos previam a execução da obra em 80 (oitenta) dias; e (iv) contrariando expressamente o mesmo dispositivo legal, com relação a Santos Mota Engenharia, foram firmados dois aditivos, cada um prorragando por mais sessenta dias a execução do respectivo contrato, importando em aumento de preço do serviço no primeiro aditivo.

Entretanto, da leitura da denúncia e da análise de toda a documentação que instrui o presente feito, verifico que a hipótese é de manutenção da da sentença que, nos termos do artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu sumariamente os acusados Nilton José de Andrade, G. B. V., J. B. A., Luiz Carlos Zanon da Silva Júnior, L. A. L., M. S. e Vagner Antônio de Andrade da imputação de prática da conduta tipificada no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, e Eliane Mattedi Regiane da imputação de prática da conduta descrita no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

Registre-se, primeiramente, que são incontroversos, bem como se encontram totalmente documentados no inquérito policial em anexo (processo nº 0012854-33.2018.4.02.5002), os principais fatos narrados neste feito, quais sejam: (i) a celebração do Convênio nº 0011/2005 entre a União e o Município de Cachoeiro de Itapemirim para realização obras de drenagem urbana e ações emergenciais em córregos situados no território da municipalidade; (ii) o Decreto Emergencial nº 17.087, de 29/12/2006, declarando situação emergencial no município em áreas afetadas por enxurradas e inundações bruscas (processo 0012854-33.2018.4.02.5002/ES, evento 1, DOC2, páginas 18/21); (iii) a celebração, em 27/04/2007, dos contratos administrativos nºs 026/2007 e 027/2007, respectivamente, com as empresas Santos Mota Engenharia Ltda. e Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda.; (iv) a conclusão das obras dentro do prazo legal pela Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda; e (v) a celebração de dois aditivos ao contrato nº 026/2007, contendo duas prorrogações do contrato por sessenta dias cada, bem como, no primeiro aditivo, um aumento do custo de execução da obra.

A quaestio iuris trazida ao conhecimento desse e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim, consiste em definir se a situação que ensejou a contratação direta das empresas Santos Mota Engenharia e Construtora e Incorporradora Araguaia seria, de fato, emergencial a autorizar a contratação dessas pessoas jurídicas, nos termos do disposto no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, para fins de tipificação do crime do artigo 89 do mesmo diploma legal.

E a resposta é positiva.

Conforme se infere da documentação constante no IPL em apenso, em especial do Relatório nº 213884, elaborado pela Controladoria-Geral da União em atendimento à Ordem de Serviço nº 213884 que determinava a fiscalização da execução do Convênio nº 0011/2005 (processo nº 0012854-33.2018.4.02.5002, evento 1, OUT4 evento 1, OUT5 evento 1, OUT6), tem-se que tal convênio foi efetivamente firmado no 19/08/2005, com assinatura do Ministro de Estado da Integração Nacional, Ciro Gomes, e do Secretário de Infra Estrutura Hídrica, Hypérides Pereira de Macêdo, e do Prefeito do Município de Cachoeiro de Itapemirimm, Roberto Valadão, tendo a publicação no Diário Oficial da União ocorrido no dia 22/08/2005.

Em 12/09/2005, a Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA), após solicitação da Prefeitura, encaminha ao Secretário Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão, Nikon José de Andrade, o Oficio nº 522/2005 FCAA com a Proposta Técnica Financeira objetivando a elaboração apenas do Plano Diretor de Drenagem Sustentável do Município no valor total de R$ 478.280,00.

Logo em seguida, em 08/11/2005, por meio do Decreto Municipal nº 16.062/2005, é declarada situação de emergência no município em razão de fortes chuvas lá ocorridas, situação essa que é prorrogada pelo Decreto Municipal nº 16421/2006 e que dá ensejo à contratação direta da Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA) para a prestação de serviços técnicos na elaboração do Plano Diretor de Drenagem Urbana, nos termos do artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, por meio do Contrato nº 022/2006, assinado no dia 26/04/2006.

O acusado Jansler Bonicecha Aride, servidor municipal, foi nomeado para acompanhar a execução dos projetos e ações emergenciais no córregos dos bairros Coramara, Valão e Gilson Carone.

Da leitura do Relatório nº 213884 é possível constatar que, desde a assinatura do Convênio nº 0011/2005, até a expedição do Decreto Emergencial nº 17.087, de 29/12/2006, foram praticados inúmeros atos visando à consecução do mencionado convênio, especialmente no que toca à elaboração do Plano Diretor de Drenagem Urbana pela Fundação Ceciliano Abel de Almeida (FCAA)

Uma vez declarada nova situação emergencial no município de Cachoeiro de Itapemirim, na data de 29/12/2006, é que, enfim, foi dado início ao procedimento de contratação das empresas para executarem as obras nos córregos dos bairros Coramara, Valão e Gilson Carone, tal qual previstas no Convênio nº 0011/2005.

Ademais, conforme acima mencionado, em janeiro de 2007, o decreto municipal foi homologado pelo Governo do Estado do Espírito Santo; em 06/02/2007, solicitada a contratação das empresas Santos Mota Engenharia Ltda. e Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda; em 26/02/2007, emitido parecer jurídico autorizando a contratação das mencionadas empresas; e em 26/04/2007, enfim, assinados os respectivos contratos administrativos.

De tudo quanto foi narrado, não se vislumbram irregularidades nas contratações diretas realizadas pela municipalidade tão somente pelo fato de tais contratações terem ocorrido quase dois anos após a celebração do Convênio nº 0011/2005.

O que se verifica, no caso concreto, é burocracia em excesso e morosidade na resolução de um problema que, ao que parece, era recorrente no âmbito do município, e que, justamente por não ter sido solucionado em tempo hábil, acabou permitindo o surgimento de nova situação emergencial, q ensejou a contratação direta impugnada neste feito.

Não bastasse, da análise de toda a documentação constante no apenso, bem como de uma simples leitura da denúncia, não se tem qualquer indício ou narrativa apontando a existência de eventual conluio, ajuste, entre os acusados no sentido de direcionar a contratação da Santos Mota e da Construtora Araguaia para a execução das obras objeto do Convênio nº 0011/2005.

O direito penal é a ultima ratio, sendo certo que não é qualquer conduta do administrador público que deverá ser tratada pelo direito penal, ainda que dela advenham alguns prejuízos ao Erário.

De fato, há que se averiguar o motivo pelo qual as obras objeto do Convênio nº 0011/2005 não foram imediatamente providenciadas, e, se for o caso, providenciar a responsabilização dos responsáveis, especiamente por se tratar de um problema recorrente no âmbito do município - enxurradas, enchentes e inundações decorrentes de chuvas -, mas tal questão não é objeto dos autos, devendo ser resolvida no âmbito do direito administrativo.

Especificamente sobre o fato de os contratos e obras realizadas pela Santos Mota Engenharia terem excedido o prazo de 180 dias da edição do Decreto Emergencial nº 17.087/2006, bem como da existência de duas prorrogações contratuais, no contexto dos autos, conforme bem observado pela sentença:

"Analisando as circunstâncias em que se deram as contratações diretas, entendo que estes 19 dias a mais previstos para término dos contratos não se mostra como ato intencional dos responsáveis pelas contratações em descumprir formalidade legal para contratação direta, com intuito de burlar de algum modo as regras pertinentes nas contratações, tampouco de que com isso visasse causar dano ao erário. Isto porque, necessário lembrar que este prazo máximo fixado em lei para conclusão dos serviços/obras (180 dias) visa dar o tom da excepcionalidade da contratação feita com dispensa de licitação para que, posteriormente, estancada a situação emergencial, seja realizado procedimento licitatório para celebração dos próximos contratos. Busca-se com isto, impossibilitar que, através da dispensa de licitação, sejam celebrados contratos eternizados sob o manto de uma situação emergencial que não mais existe.

Estes 19 dias excedentes, previstos nos contratos, não parecem ser o prolongamento indevido no tempo que o legislador pretende evitar, mostrando-se como inobservância de formalidade que poderá até configurar irregularidade administrativa, mas não ilegalidade punível na seara penal.

(...)

Nesta mesma situação, aparecem os aditivos. As alegadas irregularidades quanto às prorrogações dos aditivos do contrato 026/06 de 60 e mais 60 dias. Isto porque, além da questão temporal, necessário verificar outras questões de interesse público que envolvem a contratação: verificada a não conclusão dos serviços em andamento, mostra-se mais producente e razoável prosseguir com a empresa já em atividade e que vem executando de modo regular os serviços, já que uma nova contratação demanda interrupção dos serviços em andamento, retorno a uma etapa inicial dos serviços, quando a nova empresa deve se inteirar de todas as necessidades e atividades a serem desempenhadas, impondo mobilização de maquinário, uma das partes mais onerosas do contrato, mostrando-se prejudicial a conclusão dos serviços com impacto direto na vida da população que vive ao redor das áreas alagadas.

Desta forma, quanto à questão temporal apontada em relação às prorrogações do contrato 026/07, ultrapassando os 180 dias previstos do art. 24, IV da Lei 8.666/93, constitui descumprimento de formalidade. No entanto, a narrativa deste descumprimento não traz consigo o dolo dos responsáveis pela contratação direta de, com tal inobservância, causar dano ao erário fraudando a contratação direta."

Importante lembrar, por fim, que o entendimento que prevalece no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo" (AgRg no AREsp n. 1.995.024/MA, 5ª Turma, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17/5/2022, DJe 20/5/2022), sendo certo que "dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta" (AgRg no HC n. 669.347/SP, 5ª Turma, Rel Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 13/12/2021, DJe 14/2/2022).

Trazendo tais diretrizes para o caso concreto, e por tudo o quanto já exposto no presente voto, não há neste feito qualquer indício - ou mesmo descrição na denúncia - de atuação conjunta dos acusados voltada à contratação direta das empresas Santos Mota Engenharia e Construtora e Incorporadora Araguaia, fora das hipóteses legais, com o intuito de causar dano ao erário em obter com isso alguma vantagem.

No mais, peço vênia para transcrever abaixo o excerto da sentença sobre o tema, que analisou de forma detalhada e muito bem fundamentada toda a controvérsia, com destaque para a abordagem específica da atuação de cada um dos acusados, incorporando-a ao presente voto e adotando-a como razões de decidir; verbis:

"2.1.1. ART. 89 DA LEI 8.666/93.

Inicialmente, analiso as questões pertinentes ao delito tipificado no art. 89 da lei de Licitações, que assim dispõe:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

As contratações descritas na denúncia (contratos 026/07 (Santos Mota Engenharia Ltda) e 027/07 (Construtora e Incorporadora Araguaia Ltda)) ocorreram com dispensa de licitação, sob o fundamento de situação de emergência, em decorrência de inundações causadas pela chuva.

A. Ao fazer referência à situação de emergência que ensejou as contratações, a acusação coloca em dúvida a “emergência” da situação, em virtude do convênio entre a União e o Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES destinado à realização das referidas obras tivesse sido firmado havia quase dois anos.

Pois bem. Os elementos dos autos demonstram a ocorrência da situação emergencial que ensejou a realização dos contratos 026/07 e 027/07, decorrente das inundações causadas pelas fortes chuvas noticiadas por diversos meios de comunicação da época, situação que desabrigou muitos munícipes e colocou em risco muitos outros, no período de dezembro/2006 a fevereiro/2007, conforme se vê às fls. 692/695 e 703/708 do IPL 205/2008. Situação que acarretou a assinatura, pelo então Prefeito Roberto A. Valadão, do decreto de emergência 17.087/06 (fls. 35/38 do IPL 208/2008), em 26/12/2006, homologado pelo Estado em 31/01/2007 (Decreto 054-5 - fl. 55 do IPL).

Há nos autos do inquérito 205/2008, parecer da coordenação estadual de defesa civil do Estado datado de 22/01/2007, que vistoriando as áreas afetadas por desastre, enxurrada e inundações bruscas e analisando todo o processo de declaração e homologação de situação anormal caracterizada como situação de emergência, concluiu que a intensidade do desastre e o preenchimento da avaliação de danos está de acordo com os parâmetros estabelecidos pela politica nacional de defesa civil (fl. 51 do IPL 205/2008).

O fato de existir um convênio com a União, celebrado há dois anos, destinado à realização das mesmas obras que na data dos fatos foi objeto de contratação direta é questão a ser analisada em apartado na esfera administrativa quanto à demora na execução das obras e desídia do administrador quanto à não realização dos serviços cuja necessidade se verificou há tanto tempo, conforme, inclusive salientado no relatório n. 213884 (referente ao convenio 0011/2005 - fl. 65/96 do IPL 205/2008) do Ministério da Integração Nacional, ao ressaltar que os problemas das chuvas e inundações nas áreas em questão são de conhecimento da administração há muito tempo, e inclusive ensejou o requerimento do convenio em apreço em 2005.

De outro lado, a par desta demora, o administrador, diante da situação de emergência que se instalou e diante da existência de convênio para a realização dos serviços que, com as inundações na data dos fatos, se tornaram emergenciais, vê como primeira alternativa utilizar as verbas já obtidas com o convênio para a realização das obras nele previstas.

O fato de ser realizada a contratação com dispensa de licitação não se apresenta aqui, diante dos elementos dos autos, como má-fé do administrador em burlar procedimento licitatório sem justificativa, mas de busca em sanar situação emergencial com aquilo que já se tinha à disposição – a verba do referido convênio.

Com isso, conclui-se também que o fato de o convênio datar de quase dois anos antes da contratação não macula o parecer emitido pelo procurador Vagner, como indica a acusação na denúncia. Aliás, essa seria a única irregularidade apontada na denúncia quanto à Vagner, o fato de que:

“emitiu parecer jurídico autorizando contratação direta pela situação de emergência (art. 21, IV, da Lei 8.666/93), embora o Convênio entre a UNIÃO e o Município destinado à realização das mencionadas obras, citado em seu parecer, tivesse sido firmado havia quase 02 (dois) anos.” (fl. 12)

A demora na execução dos serviços inicialmente previstos no convênio em momento anterior não são objeto desta ação penal, podendo ser em procedimento administrativo para lá apurar a conduta dos responsáveis por tamanha demora. Nesta ação, se verifica a legalidade das contratações emergenciais feitas com dispensa de licitação e este foi o objeto do parecer do procurador Vagner, que necessariamente precisaria fazer referencia ao convênio, já que dele viriam as verbas para as contratações.

Uma coisa é o dinheiro do convênio há dois anos à disposição do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a realização das obras e estas não terem sido realizadas, outra é a emergência na realização das mesmas obras em razão das fortes chuvas. O parecer do Procurador do Município avalia a emergência que havia no momento do parecer. O fato de uma obra não ser emergencial em determinado momento não impede que a mesma obra, em momento posterior, por ser emergencial, por várias razões.

Impende ressaltar que a simples emissão de parecer jurídico por procurador, por si só, não o coloca em condição de corréu ou partícipe de eventual fraude à licitação. Para imputar o crime aos advogados pareceristas é preciso visualizar uma clara intenção de fraude, de burlar as regras. O STJ tem decidido de forma reiterada que “a pessoa apta a praticar a conduta típica penal prevista no art. 89 da Lei 8.666/93 é o agente administrativo competente para praticar o ato e não seu órgão consultivo. A eventual imputação desse crime ao parecerista somente pode ser evidenciado ante a norma de extensão prevista no art. 29 do Código Penal, porém, nessa hipótese, é imprescindível a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta do partícipe e a realização do fato típico” (STJ -HC 153097/DF). Restando evidenciada a atipicidade das condutas dos pareceristas que são denunciados apenas pela simples emissão e suposta aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realização do fato típico (STJ, RHC 39.644/RJ, DJe 29/10/2013), precendentes também do STF : Inq. 2482, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux; Inq 3674, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, PUBLIC 15-09-2017.

Desta forma não existe na inicial acusatória, nem nos demais elementos existentes, um mínimo indício do aludido conluio nem tampouco do dolo específico do procurador Vagner; desta forma, a simples emissão de parecer jurídico (fls. 710/713 do IPL) no estrito limite do desempenho de suas atividades de procurador constitui conduta atípica, impondo-se sua absolvição sumária na forma do art. 397, III, do CPP.

Quanto à ré Marta a situação não é diferente, pois em relação a ela, o que há na denúncia de fato é que a mesma, na condição de procuradora geral do município, assinou os contratos em questão.

No IPL 205/2008, à fl. 714, a procuradora acolhe o parecer emitido por Vagner e acrescenta alguns pontos, inclusive quanto à necessidade de ser observado o prazo de limite 180 dias.

Além disto, o fato de Marta também assinar os contratos, após concordar com a legalidade da dispensa de licitação e respectivas contratações diretas, ao homologar o parecer de Vagner e emitir outro próprio com alguns acréscimos, se mostra como uma ratificação às conclusões já contidas no parecer que homologou e no que ela mesma emitiu, inexistindo também quanto a ela prova indiciária no sentido de que agiu em conluio com os administradores visando fraudar o procedimento de contratação direta e, com isso, causar dano ao erário.

B. Seguindo na análise das ilegalidades nas contratações diretas apontadas na denúncia, encontra-se a indicação de não observância de formalidades temporais – a demora de 119 dias entre a data do decreto de emergência e as contratações, bem como o excesso de prazo para execução dos contratos (além dos 180 dias previstos no art. 24, IV da Lei 8.666/93).

Desde o momento da assinatura do decreto de emergência até o momento da efetiva contratação, a denúncia descreve a prática de alguns atos no processo de dispensa e contratação, fora outros praticados neste interregno que integram a própria burocracia estatal.

Não obstante situações emergenciais demandem celeridade, o que se vê na prática é a necessidade de uma série de atos entre o decreto e a contratação, que passa por vários setores da administração, que impõe muitas vezes um ritmo menos célere do que o esperado ao andamento do procedimento, embora sejam situações que demandem celeridade máxima. E neste contexto é que se apresenta esta demora de 119 dias para a contratação. Ressaltando-se que, apesar desta demora, a contratação ainda ocorreu dentro do período de validade do decreto de emergência, o que implica dizer que tal demora, se indevida em algum dos estágios do procedimento de dispensa e contratação direta, novamente é passível de averiguação e repreensão na esfera administrativa.

Além disto, teria havido inobservância de formalidade referente ao prazo máximo para conclusão dos serviços que seria de 180 dias, conforme previsão legal. Descrevendo a denúncia que, pela demora dos 119 dias para a celebração dos contratos, estes deveriam ter prazo de conclusão de 61 dias, mas foi previsto o prazo de 80 dias para conclusão.

Analisando as circunstâncias em que se deram as contratações diretas, entendo que estes 19 dias a mais previstos para término dos contratos não se mostra como ato intencional dos responsáveis pelas contratações em descumprir formalidade legal para contratação direta, com intuito de burlar de algum modo as regras pertinentes nas contratações, tampouco de que com isso visasse causar dano ao erário. Isto porque, necessário lembrar que este prazo máximo fixado em lei para conclusão dos serviços/obras (180 dias) visa dar o tom da excepcionalidade da contratação feita com dispensa de licitação para que, posteriormente, estancada a situação emergencial, seja realizado procedimento licitatório para celebração dos próximos contratos. Busca-se com isto, impossibilitar que, através da dispensa de licitação, sejam celebrados contratos eternizados sob o manto de uma situação emergencial que não mais existe.

Ademais, quanto ao contrato 027/07, os serviços encerraram dentro do prazo de 180 dias, conforme laudo pericial contábil fls. 259 e ss.:

“Considerando que a data do decreto de emergência que fundamentou a contratação foi 29/12/2006, os Peritos concluem que as parcelas de obras e serviços medidas e pagas foram executadas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, atendendo o preconizado no Art. 24, inciso IV, da Lei Federal 8.666/93”.

A dispensa de licitação passível de sanção na seara do Direito Criminal é aquela fraudulenta e que visa a surrupiar o patrimônio público, não pertencendo ao campo do Direito Penal situações de irregularidades administrativas, como ocorreu nas situações narradas na denúncia.

Em especial, quanto à imputação de delito licitatório por descumprimento de formalidades para contratação com dispensa de licitação, elucidativo o voto da Ministra Rosa Weber em seu voto, como Relatora do Inq 3962/DF, em 20/02/2018:

“Esse tipo penal não diz com criminalizar o mero descumprimento de formalidade, mas de tipificar o descumprimento de formalidade quando aparentemente involucrado com a violação de princípios cardeias da administração pública. Irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam uma ofensa consistente - tipicidade material - ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório.

Nesse sentido venho me posicionando nesta Suprema Corte, na esteira da orientação desta Primeira Turma, buscando distinguir o administrador inepto, descuidado, sem destreza, daquele ardiloso, venal ou malicioso: AP 946, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 30.8.2016, AP 580, de minha Relatoria, Dje 09.2.2017 e AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Dje 11.10.2016.

[...] Essa figura delitiva - a segunda parte do artigo 89 da Lei 8.666/93 -, é norma penal em branco, ou seja, depende de outra norma jurídica para completar a descrição da conduta delituosa, já que o tipo primário não faz referência a quais formalidades devem ser observadas pelo administrador nos casos de contratações diretas.

Segundo a doutrina, tais “formalidades” estão previstas no art. 26 da mesma Lei 8.666/93. Leciona BITENCOURT: “[A] elementar ‘formalidades pertinentes à dispensa e à inexigibilidade’ que devem ser observadas pelo administrador público, também configura norma penal em branco homóloga. Com efeito, essas formalidades, na nossa ótica, limitam-se àquelas estabelecidas no parágrafo único do art. 26 da lei de regência. […] Eventuais diretivas estabelecidas por outras esferas legislativas ou administrativas, criando novos procedimentos ou exigindo outras formalidades […] não ultrapassarão o plano administrativo, e jamais poderão integrar a norma penal incriminadora. Esses outros complementos normativos, de outras esferas (estadual, municipal etc.), se existirem, seus efeitos ficarão limitados ao plano administrativo, podendo anular o edital ou, dependendo das circunstâncias, o próprio certame licitatório, sem, contudo, produzir efeito na lei incriminadora”. (Bitencourt, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 151- 152).”

Nesta linha, exatamente esta distinção se faz necessária no presente caso: do descumprimento de formalidades/ irregularidades pontuais cometidas pela Administração numa sequência de atos de atropelo das formalidades por descuido, inépcia na tentativa de estancar problema emergencial existente, daquele descumprimento de formalidades voltado à macular o procedimento licitatório com dispensa do certame praticado com a vontade de lesar o erário, sem preocupação com o interesse público. E aqui, a narrativa trazida na denúncia, as teses defensivas apresentadas e elementos probatórios existentes nos autos até o momento, indicam se tratar da primeira hipótese.

C. Aponta também a denúncia aumento do preço do contrato em virtude dos aditivos no contrato 026/06, e aqui algumas considerações merecem ser feitas.

O Secretário de Obras do Município na data dos fatos, juntamente com L. A. L., Engenheiro da Prefeitura de Cachoeiro de Itapemirim trouxeram as justificativas para a realização dos aditivos, tendo havido aumento de preço no primeiro aditivo.

Esclarecem, ao justificar este primeiro aditivo que resultou no aumento do valor anteriormente contratado que para no decorrer dos trabalhos contratados houve um aumento do trecho e de drenagem inicialmente previstos, essenciais para a conclusão das obras objeto do contrato n. 026/2007. Seguindo as planilhas de especificação de serviços/obras e respectivos valores (fls. 776/782).

Laudo pericial elaborado pelo Setor Técnico da polícia Federal, analisando o contrato n. 026/2007 e aditivos, concluiu que estes aditivos não obedeceram o projeto técnico inicial da fundação Ciciliano Abel de Almeida, ressaltando à fl. 248 que o objeto do contrato foi descrito como "topografia, limpeza de margens e fundo, canalização dos trechos críticos e execução de obras de arte no córrego localizado no bairro Valão". No âmbito dos exames realizados, concluem os Peritos que, ao tempo da conclusão dos serviços, houve atendimento à finalidade do objeto do contrato.

Nesta fase final da execução dos trabalhos em que foi feito o contrato, verifica-se mais um possível atropelo do Secretário de Obras e do Engenheiro que justificaram os aditivos, tanto no primeiro que resultou num aumento de preço em virtude de aumento do volume de obras e serviços a serem prestados, quanto no segundo em que não foram sequer colhidas as assinaturas de quem de direito. Este atropelo pode configurar um descumprimento de formalidades e do projeto técnico, ou certo descaso com a coisa pública, o que demanda análise mais acurada na esfera administrativa. Isto porque a denúncia, embora fale em prorrogações indevidas com os aditivos e aumento de preço, não descreve com isso dolo específico dos responsáveis pelos aditivos em burlar licitação e causar dano ao erário com tais aditivos e não traz qualquer indicativo de tal intuito, ainda mais quando se concluiu pelo atendimento à finalidade do contrato. Desta forma, é caso de absolvição sumária dos responsáveis pela assinatura dos aditivos.

Cabe ressaltar ainda, em relação ao procurador Luiz Carlos Zanon da Silva Junior que assinou o primeiro aditivo na ausência do procurador geral, numa espécie de ratificação do setor jurídico, não existe qualquer referência ou indicativo de conluio deste com os administradores no intuito de fraudar e causar dano ao erário.

D. Por derradeiro, a acusação aponta que:

“As contratações das referidas empresas, juntas, representam o custo de mais de R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), para a execução de serviços comuns de limpeza, o que demandaria do Município apenas a aquisição de retroescavadeira, no valor cotado, no ano de 2008, em R$320.000,00 (trezentos e vinte mil reais) – cf. fls. 52-83 do IPL”

Pela descrição dos serviços contratados, tudo indica não se tratar unicamente de serviço de limpeza a ser feito naquele momento unicamente com uma retroescavadeira, mas de serviço mais complexo e especializado, no que a questão de que poderia tudo ser feito com a aquisição de uma retroescavadeira parece ficar aquém das reais necessidades naquele momento.

Além, disto, tal comparativo entre valor dos contratos e aquisição de retroescavadeira foi feita em um outro contexto: quando o Ministério da Integração, referindo-se a dois convênios 1096/00 e 011/05, avaliava a questão da falta de limpeza constante das áreas onde foram prestados os serviços em questão, demonstrando quão mais econômico seria para o Município a aquisição deste maquinário para realizar regulares manutenções de limpeza ao invés de chegar a situação em que ficaram as áreas sem a manutenção devida (Relatório n. 213884 - fl. 65/96), não havendo relação específica desta diferença de valores com alternativas para realização de um mesmo serviço, mas de serviços a serem prestados em situações e de formas bem distintas.

Ademais, ainda que se referindo a um mesmo serviço, o que não é o caso, este âmbito de escolhas administrativas são privativas do administrador. Importando aqui avaliar, para a seara criminal e tipificação da inicial acusatória, se a decisão administrativa adotada pelo então prefeito e secretários responsáveis estava amparada por argumentos legítimos quanto à legalidade da contratação. Neste passo, foram apresentados laudos periciais e jurídicos concluindo pela legalidade/adequação dos serviços prestados (fls. 182/195, 710/713 e 714).

Desta forma, analisadas as formalidades indicadas pela acusação na denúncia para demonstrar condutas delitivas praticadas, verifica-se a ausência de descumprimento de formalidades de dispensa a licitação criminalmente puníveis.

E. Quanto a NILTON JOSÉ DE ANDRADE, na peça inicial acusatória, o que há em relação ao mesmo quanto a prática do crime do art. 89, da Lei 8666/93 é o seguinte:

“Na época, NILTON JOSÉ DE ANDRADE exercia o cargo de Secretário Municipal de Planejamento, Orçamento e Gestão do Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, assumindo posição fundamental na obtenção de recursos federais à Municipalidade, eis que atuava como interlocutor da gestão municipal junto ao lobista e um dos principais alvos da “OPERAÇÃO JOÃO DE BARRO”, JOÃO CARLOS DE CARVALHO, a fim de angariar aportes financeiros federais, notadamente do Ministério de Integração Nacional, para aplicar em obras de saneamento básico.”

Somente este parágrafo vem descrever a conduta praticada por Nilton que configuraria sua participação na prática do delito tipificado no art. 89 da Lei 8.666/93. Não há delineado o mínimo nexo de causalidade entre sua conduta e a suposta dispensa indevida de licitação para a celebração dos contratos n. 026/06 e 027/06.

Não há qualquer demonstração de que sua busca de aportes financeiros para aplicar em obras de saneamento básico tenha tido alguma relação com a dispensa indevida de licitação e contratação direta narrada na denúncia, muito menos sua intenção em de causar dano ao erário com esta conduta.

6. Quanto à ré ELIANE, esta foi denunciada por ser representante legal da Construtora Araguaia que assinou o contrato 027/07 em nome da referida pessoa jurídica.

Ocorre que Eliane foi denunciada pela prática do delito tipificado no art. 89 da Lei de Licitações. Contudo, o particular que contrata com dispensa de licitação com o Poder Público, em caso de dispensa indevida, há de ser a ele imputada a conduta prevista no parágrafo único do referido artigo e não na conduta prevista em seu caput.

Desta forma, tratando-se este pronunciamento judicial de sentença de absolvição sumária, impende proceder à emendatio libelli para então avaliar a conduta imputada à ré à luz do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93:

Em relação a Eliane, todas as conclusões anteriores acerca das irregularidades pertinentes ao contrato 27/07 se aplicam à ré, lembrando que quanto à este contrato 27/07, laudo pericial concluiu, conforme acima transcrito, que foi cumprido o prazo limite de 180 dias para encerramento do contrato, embora previsto no contrato prazo de 19 dias além do limite legal.

Não há, em relação a Eliane, elementos mínimos que demonstrem o dolo específico da ré em concorrer dolosamente para a prática de qualquer ilegalidade, com fins de beneficiar-se de dispensa ilegal, para celebrar o referido contrato causando dano ao erário, não havendo, sequer narrativa deste da configuração deste elemento subjetivo específico na conduta da ré ao contratar com o Poder Público Municipal, impondo-se a absolvição sumária da mesma na forma do art. 397, III do CP.

2.1.2. Conclusão quanto à imputação do art. 89 da Lei 8.666/93.

Além das questões referentes às formalidades, a configuração do tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 exige demonstração de dolo específico e prejuízo ao erário.

A. Nesta linha, como já assentado anteriormente, quanto à celebração dos contratos 026/07 e 027/07, não há indícios mínimos de que GLAUBER e JANSLER tenham agido com dolo específico de causar dano ao erário, sendo subjetivamente atípica a conduta, razão pela qual, quanto a imputação do delito tipificado no art. 89 da lei 8.666/93 relacionada às contratações diretas – contratos 026/07 (e aditivos) e 027/07 é caso de absolvição sumária na forma do art. 397, III do CPP.

B. De outro giro, quanto às referidas contratações diretas (contratos 026/07 e 027/07), os procuradores VAGNER e MARTA, emitiram seus pareceres cumprindo estritamente suas funções, não havendo qualquer nexo de causalidade entre as condutas por eles praticadas e o cometimento de eventual crime licitatório, impondo-se a absolvição sumária dos mesmos, com base no art. 397, III do CPP.

C. Quanto a NILTON JOSÉ DE ANDRADE, seja pela ausência de nexo causal entre a conduta pratica por NILTON e o delito a ele imputado, bem como diante da ausência de mínimo indício de sua participação nas contratações, configura-se a atipicidade da conduta do réu, impondo sua absolvição sumária, com base no art. 397, III, do CPP.

D. Quanto à ré ELIANE, não há elementos mínimos que demonstrem o dolo específico da ré em concorrer dolosamente para a prática de qualquer ilegalidade, com fins de beneficiar-se de dispensa ilegal, para celebrar o referido contrato causando dano ao erário, não havendo, sequer narrativa deste da configuração deste elemento subjetivo específico na conduta da ré ao contratar com o Poder Público Municipal, impondo-se a absolvição sumária da mesma na forma do art. 397, III do CP.

E. Quanto a LUCIANO e LUIZ CARLOS Isto porque a denúncia, embora fale em prorrogações indevidas com os aditivos e aumento de preço, não descreve com isso dolo específico dos responsáveis pelos aditivos em burlar licitação e causar dano ao erário com tais aditivos e não traz qualquer indicativo de tal intuito, ainda mais quando se concluiu pelo atendimento à finalidade do contrato. Desta forma, é caso de absolvição sumária dos responsáveis pela assinatura dos aditivos, na forma do art. 397, III do CP."

Importante destacar, por fim, que não há qualquer óbice legal à absolvição dos acusados nessa fase processual.

O artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal estabelece que o juiz absolverá sumariamente o acusado quando verificar que o fato narrado evidentemente não constitui crime, ou seja, por atipicidade da conduta do acusado.

No caso concreto, conforme amplamente abordado neste julgado, não apenas não se verificaram as irregularidades apontadas pela acusação no âmbito da contratação direta promovida pelo município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, como também não há qualquer narrativa e/ou evidência de atuação conjunta dos acusados com o dolo específico de causar dano ao erário, a fim de configurar o delito previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93.

Assim, verificando-se, desde logo, a existência de causa manifesta de excludente da ilicitude ou culpabilidade (salvo inimputabilidade), atipicidade do fato e extinção da punibilidade, deve o magistrado absolver sumariamente o acusado, não tendo a lei estabelecido uma faculdade ao magistrado, mas sim, um dever de prolatar sentença absolutória nas hipóteses elencadas no artigo 397 do Código de Processo Penal.

Por todo o exposto, fica mantida a sentença que, nos termos do artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, absolveu sumariamente os acusados da imputação de prática da conduta descrita no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, na redação anterior à Lei nº 14.133/2021.

Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001145653v117 e do código CRC bdb8ce98.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 15/9/2022, às 14:41:41