Apelação Cível Nº 5001717-20.2019.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Tratam-se de apelações interpostas pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - COREN / RJ (Evento 92/JFRJ) e por F. S. B. (Evento 100/JFRJ), nos autos da execução fiscal por aquele proposta em face desta, objetivando a cobrança das anuidades corporativas referente aos anos de 2014 a 2018, no valor total originário de R$1.434,55 (um mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), atualizado em março de 2019, conforme CDA anexa à inicial (Evento 1 – CDA1/JFRJ).
Foi proferida sentença (Evento 87/JFRJ) que indeferiu a inicial e julgou extinta a execução fiscal, nos termos dos artigos 320, 485, I e IV, 783, 803, I, 924, I, e 925, do CPC c/c artigos 1° e 6°, §1º, da Lei nº 6.830/80, sob fundamento, em síntese, de que “a CDA que instrui a exordial não traz a correta indicação do inciso do artigo 6º da Lei nº 12.514/2011 em que se fundamenta a cobrança, donde se tem irregularidade na fundamentação legal da inscrição em dívida ativa, circunstância que abala as presunções de certeza e liquidez da CDA, infirmando sua credibilidade e não permitindo subsidiar o ajuizamento de execução fiscal, nos termos do artigo 2º, §§ 3º e 5º, inciso III, e do artigo 3º da Lei nº 6.830/80”. Assevera o Juízo a quo, ainda, que há erro na correção monetária, vez “que a CDA expressa a atualização monetária dos valores devidos em índice diverso da SELIC ou, quando a adota, o faz ainda acrescendo juros; em qualquer hipótese contrastando com os ditames legais.” Assim, diante da impossibilidade de substituição da CDA, pois insanáveis os apontados vícios, inferiu a inicial e julgou extinta a execução.
Tendo por objeto a referida sentença, a Executada opôs embargos de declaração (Evento 91/JFRJ) que foram desprovidos, consoante sentença de Evento 94/JFRJ.
Irresignado, o COREN/RJ interpôs apelação (Evento 92/JFRJ), sustentando, em síntese, que a “decisão proferida deve ser anulada pois conforme se verifica de modo claro na petição inicial e na própria CDA é discriminado o fundamento legal da dívida com menção aos artigos 149 e 150 da Constituição Federal, artigo 15, XI da Lei nº 5.905/1973, Lei nº 6.830/1980 e na Lei nº 12.514/2011 (artigo 6º), bem como todas as Resoluções COFEN que deram concretude aos requisitos do lançamento tributário.” Aduz que a Lei 12.514/2011, “que tratou das contribuições devidas aos Conselhos Profissionais em geral, indicou a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) como reajuste dos valores das anuidades” e que as certidões anexas aos autos obedecem à legislação tributária aplicada ao caso. Postula, deste modo, a anulação da sentença e o retorno dos autos ao Juízo a quo para o regular prosseguimento.
Contrarrazões da executada pugnando o desprovimento do recurso (Evento 99/JFRJ).
A Executada interpôs apelação adesiva (Evento 100/JFRJ), sustentando, em suma, que “a execução fiscal foi extinta por ausência dos seus pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sendo certo que as CDA’s que a escoraram não gozam dos requisitos de certeza e liquidez, razão pela qual deve arcar com os ônus da sucumbência, incluídos aí as custas e os honorários advocatícios, corolário lógico do princípio da causualidade.” Assim, indica que o Conselho Exequente, por ter dado causa ao ajuizamento da ação, deva suportar os ônus da sucumbência, arcando com honorários advocatícios fixados entre 10 e 20% sobre o valor atualizado da causa.
O Conselho informou que a executada quitou todas as anuidades exequendas, satisfazendo integralmente o objeto da execução, não podendo se falar, portanto, em condenação em honorários. (Evento 106/JFRJ).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, tratam-se de apelações interpostas pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - COREN / RJ (Evento 92/JFRJ) e por F. S. B. (Evento 100/JFRJ), nos autos da execução fiscal por aquele proposta em face desta, objetivando a cobrança das anuidades corporativas referente aos anos de 2014 a 2018, no valor total originário de R$1.434,55 (um mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e cinquenta e cinco centavos), atualizado em março de 2019, conforme CDA anexa à inicial (Evento 1 – CDA1/JFRJ).
Sustenta o COREN/RJ, em seu recurso (Evento 92/JFRJ), que a “decisão proferida deve ser anulada pois conforme se verifica de modo claro na petição inicial e na própria CDA é discriminado o fundamento legal da dívida com menção aos artigos 149 e 150 da Constituição Federal, artigo 15, XI da Lei nº 5.905/1973, Lei nº 6.830/1980 e na Lei nº 12.514/2011 (artigo 6º), bem como todas as Resoluções COFEN que deram concretude aos requisitos do lançamento tributário.” Aduz que a Lei 12.514/2011, “que tratou das contribuições devidas aos Conselhos Profissionais em geral, indicou a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) como reajuste dos valores das anuidades” e que as certidões anexas aos autos obedecem à legislação tributária aplicada ao caso. Postula, deste modo, a anulação da sentença e o retorno dos autos ao Juízo a quo para o regular prosseguimento.
A Executada, em seu apelo adesivo (Evento 100/JFRJ), aduz, em síntese, que “a execução fiscal foi extinta por ausência dos seus pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, sendo certo que as CDA’s que a escoraram não gozam dos requisitos de certeza e liquidez, razão pela qual deve arcar com os ônus da sucumbência, incluídos aí as custas e os honorários advocatícios, corolário lógico do princípio da causualidade.” Assim, indica que o Conselho Exequente, por ter dado causa ao ajuizamento da ação, deva suportar os ônus da sucumbência, arcando com honorários advocatícios fixados entre 10 e 20% sobre o valor atualizado da causa.
Analiso, inicialmente, a apelação interposta pelo COREN/RJ (Evento 92/JFRJ).
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso interposto.
De fato, verifica-se que a Certidão de Dívida Ativa (Evento 1 – INIC1/JFRJ) contém os vícios descritos na sentença, uma vez que seu fundamento legal é baseado no “artigo 149 da Constituição da República de 1988, na Lei n.º 5.905 de 1º de julho de 1973 e na Lei 12.514, de 28 de outubro de 2011.”, sem fazer qualquer especificação quanto ao art. 6º, da Lei 12.514/2011, fundamento legal para cobrança das anuidades constantes na CDA.
Neste sentido, tem-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. CONSELHO PROFISSIONAL. ANUIDADES. RESOLUÇÃO. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA ESTRITA (ART.150, I, CF/88). CDA. VÍCIO INSANÁVEL 1. O STF assentou a impossibilidade de instituição ou majoração da contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica mediante resolução dos Conselhos Profissionais. Tratando-se de espécie de tributo, deve respeitar o Princípio da Legalidade Tributária Estrita, inserto no art. 150, I, da Constituição Federal (STF, ARE 640.937 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 5.9.2011). 2. Da interpretação conjugada dos arts. 149 e 150, I, da Constituição Federal, infere-se que o art. 31 da Lei nº 5.517/68, no ponto que prevê a instituição contribuição em exame por resolução, não foi recepcionado pela Constituição Federal. 3. A Lei nº 6.994/82 - regra geral e posterior à Lei nº 5.517/68, que fixava o valor das anuidades devidas aos Conselhos Profissionais e os parâmetros para a sua cobrança com base no Maior Valor de Referência (MVR) - foi revogada expressamente pelo art. 87 da Lei nº 8.906/94. E, como cediço, é vedada a cobrança de contribuição com base em lei revogada (STJ, 1ª Turma, RESP 1.032.814, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 6.11.2009; STJ, 2ª Turma, RESP 1.120.193, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 26.2.2010). 4. As Leis nº 9.649/98 (caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º e 8º do art. 58) e nº 11.000/2004 (caput e §1º do art. 2º), que atribuíram aos Conselhos Profissionais a competência para a instituição da contribuição em exame, tiveram os dispositivos que tratavam da matéria declarados inconstitucionais, respectivamente pelo Eg. STF e por esta Eg. Corte Regional, não servindo de amparo à cobrança de anuidades instituídas por resolução (STF, Plenário, ADIN nº 1.717, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ 28.3.2003; TRF2, Plenário, ApelReex 200851010009630, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 9.6.2011). Incidência da Súmula nº 57 do TRF2: "são inconstitucionais a expressão "fixar", constante do caput, e a integralidade do §1º do art. 2º da Lei nº 11.000/2004". 5. Com o advento da Lei nº 12.514/2011, que dispõe sobre as contribuições devidas aos conselhos profissionais em geral, restou atendido o princípio da legalidade tributária estrita. Entretanto, é inviável a cobrança de créditos oriundos de fatos geradores ocorridos até 2011, haja vista os princípios da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, "a", "b" e "c" da Constituição Federal). Nesse sentido: TRF2, 3ª Turma Especializada, AC 201151100028003, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 10.1.2014. 6. Ausência de lei em sentido estrito para cobrança da exação prevista no art. 149 da CF/88 referente aos anos de 2009 a 2011. CDA baseada em resolução. Título executivo dotado de vício insanável. 7. Nulidade da CDA por ausência de indicação do art. 6º, caput e §1º, da Lei nº 12.514/2011, fundamento legal para a cobrança da anuidade de 2012. Inobservância dos requisitos previstos no art. 2º, §5º, III e § 6º, da Lei nº 6.830/80. Nesse sentido: TRF2, AC 200851015082607, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 11.11.2014; TRF2, AC 201450010001639, 7ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA, E-DJF2R 27.11.2014. 8. Inexiste previsão legal para o sobrestamento do feito, neste momento processual, em decorrência do reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo STF (Plenário, ARE 641.243, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJE 30.4.2012), providência a ser analisada, oportunamente, quando do exame de eventual recurso extraordinário (art. 543-B, §1º, do CPC). 9. Os dispositivos legais mencionados pelo recorrente (arts. 5º, II; 6º; 22, XVI; 146, III; 149; 150, I e III; 196 e 197 da Constituição Federal) não restaram ofendidos pela sentença. 1 10. Apelação não provida. (TRF2. Apelação 0000385-67.2014.4.02.5107. 5ª TURMA ESPECIALIZADA. Desembargador RICARDO PERLINGEIRO. Julgada em 21/10/2015. Disponibilizada 23/10/2015)
No que diz respeito à atualização monetária, verifica-se que a descrição constante na referida CDA é clara ao dispor que “Os valores apresentados acima possuem a incidência de multa de 2% (dois por cento) e juros de 1% (um por cento) ao mês” (Evento 1 – INIC1/JFRJ).
Registra-se, por oportuno, que a incidência da taxa SELIC foi objeto de julgado alçado à sistemática dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 879.844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 11/11/2009, DJE em 25/11/2009), restando assentado o entendimento acerca de sua legitimidade como índice de correção monetária e de juros de mora para fins de atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
A seu turno, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à utilização da SELIC na atualização dos débitos tributários, ocasião em que pacificou o entendimento no sentido da higidez de sua incidência, por traduzir rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco, bem como por não culminar em violação aos princípios da legalidade e da anterioridade (RE nº 582.461/SP; Min. Gilmar Mendes Tribunal Pleno, julgado em 18/11/2011, Dje em 18/08/2011).
Assim, in casu, verifica-se que a descrição constante na CDA se encontra em desconformidade com o art. 37-A, da Lei nº 10.522/2002, que dispõe expressamente que “os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais”.
Nesse sentido, sistematiza o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (item 2.3.1.2), alterado pela Resolução CJF nº 658, que, para os fatos geradores a partir de abril de 1995, incidem sobre as dívidas fiscais da Fazenda Nacional correção monetária e juros de mora correspondentes à Taxa SELIC.
Neste sentido, a incidência da SELIC, conforme regulado na legislação específica, se dá de forma exclusiva sobre o valor do tributo devido expresso em reais, ou seja, sem aplicação concomitante de outro índice de correção monetária ou juros.
Verifica-se, deste modo, que se encontram equivocados os indexadores apontados pela CDA, que sequer faz menção à taxa SELIC.
Diante dos vícios da CDA, faz-se necessário analisar o §8º do art. 2º, da LEF, o artigo 203, do CTN e a Súmula nº 392, do STJ, abaixo transcritos:
§8º, Art. 2, Lei 6.830/80
§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.
Art. 203, CTN
“Art 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada”.
Súmula nº 392, do STJ:“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Nesse vértice, a interpretação decorrente do §8º do artigo 2º, da LEF, bem como do artigo 203, do CTN, é a de que a possibilidade de emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa existe apenas nos casos de “erro formal ou material”, conforme preceitua a Súmula 392, do Superior Tribunal de Justiça, acima referida.
A configuração de “erro formal ou material”, por sua vez, pressupõe, a uma, que o vício não implique a necessidade de revisão do lançamento em si e, a duas, que a correção do vício não altere a substância do crédito apurado, acarretando prejuízo à exata compreensão, pelo executado, do valor da cobrança e seu respectivo motivo, o que não se coaduna com o princípio do devido processo legal, na vertente do direito fundamental à ampla defesa.
Assim, é pacífico o entendimento de que a errônea indicação do fundamento legal não configura erro “formal ou material”, mas vício insanável, ínsito ao lançamento, que impossibilita qualquer correção.
Neste sentido foi o julgamento do REsp nº 1.045.472/BA, submetido à sistemática do artigo 543-C, do CPC/73, que deu origem ao Tema Repetitivo nº 166, do STJ, cuja ementa segue abaixo:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, PARA INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL. SÚMULA 392/STJ.
1. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).
2. É que: "Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA." (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).
3. Outrossim, a apontada ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato ocorreu na hipótese dos autos.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.045.472/BA. Relator Ministro LUIZ FUX. S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Julgado em 25/11/2009. Publicado em DJe 18/12/2009)
Deste modo, escorreita a sentença proferida, vez que a irregular indicação do fundamento legal, sem a especificação do art. 6º, da Lei 12.514/2011 e a errônea indicação do indexador retiram do título sua presunção de certeza e liquidez, impondo-se a extinção da execução.
Demonstrado, deste modo, que o recurso do Conselho Exequente (Evento 92/JFRJ) não merece provimento.
Passo a análise do recurso adesivo interposto pela Executada (Evento 100/JFRJ).
Aduz a Executada que como a relação jurídico-processual foi devidamente estabelecida e a execução foi extinta, de acordo com o princípio da causalidade, o Exequente deve suportar os ônus sucumbenciais, devendo ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios.
O Superior Tribunal de Justiça, interpretando os artigos 85 e 312, do CPC, pacificou o entendimento de que quando o parágrafo 1º do artigo 85 afirma que os honorários são devidos na execução resistida ou não resistida, quer dizer que, havendo a formação da relação jurídica processual entre exequente e executado, independentemente de defesa em autos próprios ou apartados, existe a incidência de honorários.
Neste sentido, tem-se a ementa:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGOS 85, §1º, 312 E 318 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. PAGAMENTO EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO E ANTERIOR À CITAÇÃO. NÃO CABIMENTO DE CONDENAÇÃO DA PARTE EXECUTADA EM HONORÁRIOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O Município de Jaboatão dos Guararapes - PE pretende a condenação da parte executada em honorários em decorrência do pagamento do débito em momento posterior ao ajuizamento e anterior à citação, por aplicação dos §§ 1º e 10 do art. 85 do CPC. 2. Existência de precedentes antagônicos desta Segunda Turma acerca do tema em discussão. Necessidade de uniformização. Precedentes do STJ. 3 A interpretação dos parágrafos deve ser lida em consonância com o caput do art. 85, juntamente com os arts. 312 e 318, todos do CPC. 4. De acordo com a doutrina de Frederico Augusto Leopoldino Koehler, a condenação em honorários deve observar o princípio da causalidade em complementariedade ao princípio da sucumbência (Comentários ao art. 85. In: ALVIM, Angélica Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. (Coords.) Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 155). 5. O art. 85, § 1º, do CPC, ao afirmar que os honorários são devidos para a execução resistida ou não resistida, quer dizer, em verdade - e conforme se depreende da leitura do caput do mesmo dispositivo - , que, quando existe a formação da relação jurídica processual entre exequente e executado, independentemente de apresentação de defesa em autor próprios ou apartados, existe a incidência honorários advocatícios. 6. Não cabimento de condenação em honorários da parte executada para pagamento do débito executado em momento posterior ao ajuizamento e anterior à citação, em decorrência da leitura complementar dos princípios da sucumbência e da causalidade, e porque antes da citação não houve a triangularização da demanda. 7. Evidentemente, a causalidade impede também que a Fazenda Pública seja condenada em honorários pelo pagamento anterior à citação e após o ajuizamento, uma vez que, no momento da propositura da demanda, o débito inscrito estava ativo. Nesse caso, portanto, tem-se uma hipótese de ausência de responsabilidade pelo pagamento de honorários. 8. Registre-se, por fim, tratar o caso concreto de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Pública Municipal, na qual não há previsão de encargos da dívida ativa de forma automática, hipótese diversa da Fazenda Pública Federal, em que o art. 1º do Decreto-lei 1025/69 prevê a cobrança de 20% (vinte por cento) sobre o valor do crédito, montante esse que substitui a condenação em honorários de sucumbência. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ. REsp nº 1927469 - PE (2021/0076676-6). Segunda Turma. Relator Ministro OG FERNANDES. Julgado em 03/08/2021). (grifado)
Logo, não se sustenta a alegação do Conselho de que não é devida a condenação em honorários em razão do pagamento do crédito exequendo, tendo em vista que, no caso dos autos, houve a citação válida e a apresentação de exceção de pré-executividade (Evento 35/JFRJ), para, posteriormente, ser extinta a execução fiscal. Logo, como o Conselho deu causa ao ajuizamento da ação, deve arcar com os honorários advocatícios da parte vencedora, devendo ser reformada a sentença para condenar o Exequente ao pagamento das custas e de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - COREN / RJ (Evento 92/JFRJ) e prover o recurso interposto por F. S. B. (Evento 100/JFRJ), para condenar o Exequente ao pagamento das custas e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001139872v3 e do código CRC 9c24abd7.
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Data e Hora: 5/9/2022, às 11:34:27