Apelação Cível Nº 5017627-30.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por SEEL Serviços Especiais de Engenharia LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a segurança em relação ao pedido da impetrante de reconhecimento de inexigibilidade da inclusão do ISS no conceito de receita bruta, que é base de cálculo para o IRPJ e a CSLL apurados no regime do Lucro Presumido; além do pedido de declaração do seu o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente os últimos 05 (cinco) anos e durante a tramitação da ação. (Evento 20 dos autos originários)
2. Em suas razões recursais, a impetrante requer a reforma integral da sentença sob a alegação de que é impossível se reconhecer que o ISS compõe a receita bruta, em simetria ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69), oportunidade pela qual o Plenário do C.STF tratou de conferir conceituação à receita bruta.
Nesse sentido, a Apelante afirma que o lucro presumido que incide sobre a receita bruta das vendas e de serviços restringem-se às operações que resultem em acréscimo patrimonial, o que afasta a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na forma do art. 110 do CTN e, segundo o princípio da capacidade contributiva, porquanto o imposto municipal constitui despesa e não receita do contribuinte, tal como definiu o C. STF no RE nº 574.706. (Evento 30 dos autos originários).
3. Em contrarrazões, a União Federal requer o desprovimento da Apelação, sob a alegação de que a impetrante não traz argumentos novos capazes de abalar os sólidos fundamentos da sentença recorrida, uma vez que limita-se a repetir as mesmas razões já rechaçadas nos autos. (Evento 36 dos autos originários)
4. O Ministério Público Federal manifestou-se conhecimento e desprovimento do recurso. (Evento 4).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta por SEEL Serviços Especiais de Engenharia LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro que, nos autos do Mandado de Segurança, denegou a segurança em relação ao pedido da impetrante de reconhecimento de inexigibilidade da inclusão do ISS no conceito de receita bruta, que é base de cálculo para o IRPJ e a CSLL apurados no regime do Lucro Presumido; além do pedido de declaração do seu o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente os últimos 05 (cinco) anos e durante a tramitação da ação.
3. Exclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL
Incialmente, deve-se mencionar que, não obstante a matéria controvertida aproximar-se do Tema 1.008 do E. STJ no qual discute-se a possibilidade de inclusão de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido, a suspensão nacional dos processos análogos limita-se ao paradigma, de modo que não há óbice ao julgamento do feito.
Feito esse breve esclarecimento, passo ao exame do mérito do recurso.
A despeito da decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), de relatoria da ministra Cármen Lúcia, o mesmo raciocínio não pode ser estendido à hipótese destes autos.
Primeiro, porque não é dado aplicar analogia em direito tributário seja para cobrar ou desonerar tributos.
Segundo, porque o C. STF já decidiu que a controvérsia destes autos é de índole infraconstitucional, o que reforça a inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69.1
Terceiro, porque a pretensão do contribuinte levaria a uma dupla dedução, na medida em que, para o arbitramento do lucro presumido, leva-se em conta fração da receita bruta e não sua totalidade em que já foram consideradas todas as possíveis deduções.2
Quarto, porque a tributação no regime de lucro presumido constitui, na realidade, benefício fiscal facultativo no qual o contribuinte, ao aderi-lo, deve se submeter às suas regras que somente comportam ampliação mediante edição de lei.
Inclusive, ressalta-se, por derradeiro, dispõe o contribuinte, caso opte pela apuração pelo lucro real, da possibilidade de deduzir o ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na forma do art. 41 da Lei nº 8.981/95.
Conclui-se, portanto, que a r. sentença proferida coaduna-se com o ordenamento jurídico, merecendo portanto, ser confirmada por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001139642v6 e do código CRC 2336d986.
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Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 19/9/2022, às 9:28:25