Agravo de Instrumento Nº 0011793-16.2015.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. B. D. S. F. em face da decisão proferida nos autos da execução fiscal nº 0001027-48.2006.4.02.5001, a qual rejeitou a exceção de pré-executividade, em virtude da certidão da Oficial de Justiça que atestou que a empresa executada não funcionava em seu domicílio fiscal há mais de dois anos, aplicando-se a Súmula 435 do STJ, e por considerar que houve mudança clandestina de endereço, já que "a simples mudança de endereço da empresa devedora sem a comunicação prévia à Junta Comercial e ao Fisco também autoriza a desconsideração da personalidade jurídica com a afetação do patrimônio pessoal dos sóciosgerentes, nos termos do art.135 do CTN, visto que o mencionado ato praticado constitui uma infração ao artigo 1.150 do Código Civil , e ao artigo 127 do CTN". Quanto à prescrição dos débitos, a exceção foi rejeitada, ante a necessidade de dilação probatória, já que a excipiente deixou de juntar prova fundamental (procedimentos administrativos e extratos das declarações que deram origem aos débitos) e por não se verificar a prescrição intercorrente, pois a rescisão do parcelamento ocorreu em 30/06/2009 e o o redirecionamento foi deferido em 30/04/2013. A referida decisão foi mantida, ainda, em apreciação aos embargos de declaração opostos pela Agravante.
Alega o Agravante, em síntese, que não houve dissolução irregular, pois a empresa fora citada em outro endereço, sendo que a diligência posterior, que não localizou a empresa, realizada no endereço do domicílio fiscal, além de continuar existindo juridicamente.
Afirma, também, que o inadimplemento, por si só, não justifica o redirecionamento.
Aduz que "toda a documentação que instrui o requerimento de exceção de pré-executividade bem como os de fls. 05/66 juntados pela própria agravada, comprovam que a empresa ABS PNEUS LTDA., principal devedora, confessa por “sponte própria” a sua inatividade comercial e que inclusive, DECLAROU O FATURAMENTO, APUROU OS IMPOSTOS E PAGOU UMA PARTE DELES, o que afasta qualquer pecha de sonegação ou fraude e tudo, pelo que se comprova com o termo de rescisão do parcelamento às fls. 83/102".
Defende, ainda, que "a execução abrange período anterior à época de responsabilidade do recorrente, e as dívidas anteriores (ou posteriores) à permanência do sócio na empresa não podem, via de regra, atingi-lo, até mesmo porque ausente qualquer prova de liame entre o recorrente e os fatos geradores dos períodos restantes". E que não pode haver redirecionamento em face de sócio-gerente que não consta da CDA como corresponsável (REsp 803314).
Alega, também, que a penalidade pela não comunicação da mudança de endereço é a imposição de multa, não se podendo condenar mais de uma vez pela mesma infração, sendo irrelevante tal falta de comunicação do contribuinte com o fisco para fins de redirecionamento.
Requer que seja declarada a inconstitucionalidade da Súmula 435 do STJ, "porque viola o já citado artigo 105 III “A” e “C” como também estaria violado o princípio da igualdade entre as partes e o artigo 5º incisos da LV da CF/88, pois, a despeito de existir preceito que em tese se deve dar seguimento a recurso especial com a sua admissibilidade, ao mesmo tempo encontra no STJ muro extremamente resistente da referida Súmula 7 e raramente é aplicada a outra Súmula aqui chamada de contraponto, de nº 430".
Aponta o reconhecimento da insconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, consoante RE 562.276, onde se abordou a responsabilidade estabelecida no art. 135, III, do CTN, adstrita "aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos".
Quanto à prescrição intercorrente, sustenta que, entre a data da rescisão do parcelamento, em 30/06/2009, até a data da decisão proferida em 15/05/2015, já tinham se passados 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses, sem que fossem localizados bens do ora agravante. Aduz, ainda, o longo tempo de tramitação do feito (quase 10 anos).
Requer, portanto, o provimento do agravo, "porque as r. decisões agravadas estão em confronto com o inciso VII do artigo 79 da Lei 11.941/2009, com o RE nº 562.276 do E. STF, com o artigo 135 do CTN e pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", e que seja decretada a prescrição intercorrente, condenando-se a União em honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor atualizado da execução fiscal.
A Decisão do ev. 4 indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
Em contrarrazões, a União requer a manutenção da decisão agravada (evento 9).
Feito redistribuído a este Gabinete, na data de 16/05/2022, em razão da Resolução TRF2-RSP-2022/00003 (evento 13).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade: Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. Da legitimidade do sócio-gerente incluído no polo passivo:
A atualização do endereço da pessoa jurídica junto aos órgãos oficiais constitui obrigação legal do contribuinte, cuja inobservância, portanto, caracteriza infração à lei.
Neste sentido, além dos julgados já citados na decisão agravada, precedentes do STJ e deste Tribunal:
"(...)
3. Como cediço é, “é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. (...) A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.” (CPC, art. 543-C - REsp1.371.128/RS - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014).
(...)"
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010532-18.2021.4.02.0000, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal FERREIRA NEVES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/02/2022)
"TRIBUTÁRIO. CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. FATO GERADOR E DISSOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNCIAÇÃO DA MUDANÇA DE ENDEREÇO. PRESUNÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. (...) 3 - O agravante alega que a empresa está em pleno funcionamento, só que em outro domicílio, juntando contrato de locação, com alegação de que a conta de luz também comprova tal fato, contudo não comprova nos autos a comunicação do seu novo endereço à Receita Federal e a Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – JUCERJA. 4 - A 1ª seção do STJ editou súmula pacificando entendimento sobre a dissolução de empresas que deixam de funcionar em seus domicílios fiscais e não comunicam essa mudança de modo oficial. Isso passa a ser considerado irregular. O enunciado da súmula 435 tem a seguinte redação: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 5 – Agravo de Instrumento da DANTE QUINTERNO não provido."
(TRF-2, Agravo de Instrumento nº 00015362420184020000 0001536-24.2018.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2018)
Ademais, inexiste regularização de tal situação até a presente data, consoante endereço constante dos documentos fornecidos pela própria executada e do Sistema Informatizado de Dados e-Proc, e a própria executada reconhece que a sua inatividade, restando infrutífera, ainda, a tentativa de penhora online posteriormente realizada (evento 169), tudo apontando, portanto, para a ocorrência da dissolução irregular.
Neste caso, aplicável a tese firmada no tema 981 do STJ:
"O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."
E, conforme documentos que instruem os autos de origem, o Agravante ingressou na sociedade em 07/08/2002, já na respectiva gerência (evento 111, fls. 200-202), permanecendo nos cadastros da empresa como tal, consoante CPF responsável que consta da base de dados da Receita Federal (evento 100, fl. 6).
Quanto à inconstitucionalidade da Súmula 435 do STJ, alega o Agravante, em síntese, que o enunciado foi baixado com base em ampla interpretação de matérias de prova. E a partir de então passou a ser regra geral que se tem aplicado com "as mais diversas incongruências", inclusive com prejuízo ao contraditório e à ampla defesa e resistência à revisão da presunção, sendo que não se obtém o afastamento junto à referida Corte (ainda que a presunção seja relativa), ante o teor da respectiva Súmula 7.
Aduz, ainda, que a Súmula 435 viola a competência do STJ (art. 105, III, 'a' e 'c', CR), já que contraria o art. 134, VII, do CTN ao interpretar o art. 135, III, do mesmo diploma.
Afirma, também, que a Súmula 435 confronta com a Súmula 430 da mesma Corte (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”), que se fundamenta no art. 134, VII, do CTN.
Defende que, caso a imputação da corresponsabilidade fosse feita no prazo de 5 anos do fato gerador, ou mesmo da propositura da ação, é possível que a empresa ainda estivesse em atividade, caso em que se aplicaria a Súmula 430, ou mesmo não haveria inadimplemento. Mas que a imputação dirigida ao sócio despreza a Súmula 430 do STJ.
Por fim, ainda que superada a inconstitucionalidade, o Agravante sustenta que a redação da referida Súmula deveria ser alterada, para firmar que o atraso do fisco na imputação da corresponsabilidade afasta a sua incidência, aplicando-se a Súmula 430, o que contemplaria a verdade processual. E que existe a falsa ideia de que a presunção é relativa e poderá ser afastada em recurso especial. Cita precedente no sentido de que a dissolução irregular apontada no referido enunciado "por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio" e que "A inversão do ônus probandi a favor da parte menos favorecida só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, excepcionalmente" (AgRg no Recurso Especial Nº 1.268.993 - DF).
Neste ponto, insta salientar que os juízes e tribunais devem observar "os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional" (CPC/2015, art. 927, IV), havendo, inclusive, previsão de negativa de provimento de recurso que for contrário a "súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal" (CPC/2015, art. 932, 'a').
Ademais, as súmulas consolidam jurisprudência dos Tribunais, não constituindo, portanto, lei ou ato normativo que possa ser objeto de arguição de inconstitucionalidade.
Neste passo, transcrevo o trecho da decisão ora combatida a respeito do tema:
"Por fim, a súmula 435 do STJ é uma orientação do Tribunal da Cidadania para que se interprete o art.135 do CTN em consonância com o art.127 do CTN, artigos 1.103 e 1.150 do Código Civil, e a Lei 11.101/2005, de modo que está dentro de sua missão constitucional de unificar a jurisprudência pátria em relação à lei federal (art.105, CRFB). Não vislumbro em seu conteúdo nenhuma afronta à Carta Magna ou a princípios implícitos da ordem constitucional.
Até porque, ao contrário da responsabilização automática aos sócios pelas dívidas previdenciárias determinada pelo art. 13 da Lei nº 8.620/92, o art.135 CTN exige a demonstração de conduta ilegal ou abusiva por parte dos administradores da empresa para que o redirecionamento da execução fiscal seja possível, o que encontra consonância com as normas e princípios constitucionais, conforme ficou reconhecido no RE 562.276/PR.
Desse modo, conforme já decidiu o E.TRF da 2ª Região, “[...]Diante da inconstitucionalidade do 13 da Lei nº 8.620/93 , incide, in casu, a regra geral prevista no art. 135, III, do CTN [...]” (TRF-2 - AG: 201302010023060 , Relator: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO, Data de Julgamento: 17/12/2013, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 13/01/2014)."
Desta forma, resta justificada a inclusão do sócio-gerente, dada sua responsabilidade pelo descumprimento da obrigação consistente na comunicação da mudança de endereço de funcionamento da empresa executada, a qual, inclusive, encontra-se inativa.
3. Da prescrição intercorrente:
O Agravante suscita a ocorrência de prescrição a partir da rescisão do parcelamento, em 30/06/2009.
Pois bem.
Em julgamento do REsp 1340553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça, firmou as seguintes teses:
Tema 566: “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.”
Temas 567 e 569: “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.”
Tema 568: “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.”
Temas 570 e 571: “A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.”
No referido julgamento ainda estabeleceu-se que:
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
E a citação de qualquer dos devedores interrompe o prazo prescricional em relação aos demais, consoante art. 125, III, do CTN ("a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais").
Neste sentido, precedente desta 3ª Turma Especializada: TRF2, Agravo DE Instrumento nº 0008929-68.2016.4.02.0000, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 10/02/2022.
Noutro giro, a orientação da referida Corte também se manifesta no sentido de que “o pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito” (Súmula 653), retomando-se o referido prazo a partir do descumprimento (STJ - REsp: 1655035 RS 2017/0026631-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2017).
Tecidos tais parâmetros, faz-se necessária a exposição dos marcos para análise de eventual consumação da prescrição:
- A opção pelo parcelamento foi realizada em 13/09/2006, com DARF recolhido em 05/2007 (evento 85, fls. 64-65).
- No evento 85, fl. 76, é noticiado que as inscrições foram parceladas, mas estavam inadimplentes, e que o débito referente à CDA 72 6 04 006080-00 encontrava-se com a exigibilidade plena, motivo pelo qual requereu-se a penhora online do respectivo valor, a qual, entretanto, restou infrutífera.
- A exequente foi intimada da penhora negativa em 28/06/2010 (ev. 85, fl. 97-verso).
- No evento 85, fl. 98, na data de 21/07/2010, é noticiada a rescisão do parcelamento.
- A União é intimada de mandado de penhora negativo (não localização da empresa executada no domicílio fiscal - evento 89) em 29/08/2012 (evento 91).
- O redirecionamento requerido em 16/01/2013 (evento 98) fora deferido no evento 102, em 30/04/2013.
- O corresponsável e a empresa, na pessoa daquele, são citados em 25/06/2013 (evento 109).
- Em 10/09/2013, é oposta a exceção de pré-executividade em questão.
- Em 07/05/2015, é rejeitada a referida exceção, decisão que é mantida após apreciação dos embargos de declaração, em 21/09/2015.
Portanto, à época do deferimento do redirecionamento, verifica-se não ter se consumado a prescrição. E, com a citação do Agravante, restou novamente interrompido o lustro prescricional e, uma vez reiniciado, também não havia transcorrido até a rejeição da exceção, ainda que considerada a data do não provimento dos embargos de declaração.
4. Conclusão
Merece, portanto, ser confirmada a decisão agravada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001137986v129 e do código CRC 17feb12a.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 21/11/2022, às 10:38:40