EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5005162-61.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 11/07/2022 (Evento 10 – ACOR2), que deu parcial provimento à remessa necessária, para fixar os honorários advocatícios nos moldes do art. 85, § 4º, II do CPC, observada a Súmula 111 do STJ, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para enquadrar os períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994 como tempo especial e determinar a sua conversão em tempo comum, pelo emprego do multiplicador 1,4; determinar a retificação dos salários de contribuição no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria para as competências 11/1998, 03/1999 a 03/2000, 03/2001, 04/2001, 09/2001 a 09/2002, 01/2003 a 03/2003, 05/2003 a 04/2005, e de 06/2005 a 12/2005; determinar que os efeitos financeiros decorrentes da revisão do benefício titularizado pela parte autora retroajam à DER (02/09/2015), e negou provimento à apelação do INSS, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. APELAÇÕES CÍVEIS. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RETIFICAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO A QUO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I. “HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II. A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III. ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV. A EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE NO TRABALHO, TEM OS SEGUINTES PARÂMETROS: I) SUPERIOR A 80 DECIBÉIS, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 53.831/1964 (1.1.6); II) SUPERIOR A 90 DECIBÉIS, A PARTIR DE 5 DE MARÇO DE 1997, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172/97; III) SUPERIOR A 85 DECIBÉIS, A PARTIR DA EDIÇÃO DO DECRETO Nº 4.882, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2003.
V. DEVE SER MANTIDO O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS RECONHECIDOS NA SENTENÇA, BEM COMO SER ACOLHIDO PARCIALMENTE O PLEITO VEICULADO NA APELAÇÃO DO AUTOR, PARA FINS DE ENQUADRAMENTO DE PERÍODOS COMO TEMPO ESPECIAL, POR CATEGORIA PROFISSIONAL, CONFORME OS ITENS 2.5.5 DO ANEXO AO DECRETO 53.831/64 E 2.5.8 DO ANEXO II AO DECRETO 83.080/79 (FOTOGRAVADOR).
VI. CONFIGURADA A INCORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO UTILIZADOS PARA O CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO, FAZ JUS O AUTOR À REVISÃO PRETENDIDA.
VII. CASO O SEGURADO TENHA IMPLEMENTADO TODOS OS REQUISITOS LEGAIS PARA A OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NA DATA EM QUE FORMULOU REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, DEVE SER ESSE O TERMO INICIAL PARA O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DE A COMPROVAÇÃO TER OCORRIDO APENAS EM MOMENTO POSTERIOR, OU MESMO NA SEARA JUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ.
VIII. NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, A DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS PREVISTOS NOS INCISOS I A V DO ART. 85, §3º DO CPC, SOMENTE OCORRERÁ QUANDO LIQUIDADO O JULGADO, NOS TERMOS DO §4º, II DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL, OBSERVADA A SÚMULA 111 DO STJ.
IX. IMPROVIDO O RECURSO DO INSS, DEVE SER DETERMINADA A MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS A SEREM DEFINIDOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO § 11 DO ART. 85 DO CPC/2015.
X - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CONHECIDAS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. REMESSA E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.”
O INSS, em suas razões de recurso (Evento 19 – EMBDECL1), sustenta a existência de omissão no acórdão, argumentando que “ao determinar o pagamento do benefício desde a DER com base em documentos que não foram apreciados administrativamente pelo INSS, violou a legislação previdenciária que exige a comprovação do período especial, sendo que esta somente ocorreu na ação judicial”.
Alega, ainda, que “faz-se mister o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema 1124 do STJ, nos termos do art. 1.030, III, do CPC”.
Pugna pelo conhecimento do recurso para fins de prequestionamento.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 22 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
Desembargador Federal MARCELLO GRANADO
Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração do INSS, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Não há vícios a suprir no acórdão, uma vez que o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado ainda que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Por fim, para a demonstração da permanência e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física, o que restou devidamente demonstrado segundo a descrição das atividades (STJ, REsp 658016/SC, 6ª T., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, v. u., D: 18/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 318; TRF da 2ª Região, Processo nº 200151015310890, AC 330073, 2ª T., Des. Fed. Messod Azulay Neto, v. u., D: 11/04/2006, DJU: 02/05/2006, pág.: 269; TRF da 4ª Região, APELREEX 200470000241760, 5ª T., Rel. João Batista Lazzari, v. u., D: 14/07/2009, D.E. 17/08/2009).
A presente demanda foi ajuizada em 19/03/2019, por meio da qual o autor pretende a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 02/09/2015, mediante o enquadramento de períodos como tempo especial por categoria profissional e por exposição ao agente nocivo ruído.
Passo a apreciar o acerto da sentença quanto ao enquadramento dos períodos trabalhados pelo autor como especiais, juntamente com os pleitos veiculados nos recursos voluntários.
De plano, nada há a se modificar na sentença quanto aos períodos trabalhados pelo autor junto à S/A A Gazeta, exposto ao agente nocivo ruído. Com efeito, o PPP acostado ao Evento 1, PPP16 demonstra os níveis de ruído para os seguintes períodos: 91,3dB(A), de 14/09/2009 a 01/01/2011; 92dB(A), de 30/03/2012 a 01/03/2013; e 87dB(A), de 02/03/2013 a 09/01/2014. Desta forma, deve ser mantida a especialidade dos períodos reconhecidos na sentença.
Ainda, a sentença também deve ser mantida quanto à manutenção do período de 01/11/2000 a 05/06/2001 computado como tempo comum, tendo em vista que o limite de exposição ao ruído para a época, a saber, de 90dB(A), não foi ultrapassado.
Passando à análise dos períodos que o autor pretende ver enquadrados como tempo especial por categoria profissional, ao argumento de que exerceu a atividade de “fotolitógrafo”, cumpre apreciar a documentação trazida aos autos, a seguir descrita:
1) 01/03/1987 a 30/10/1990 (Unigrafic – Editora Gráfica Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo de fotógrafo; RAIS do ano-base 1990 no Evento 1, OUT11, CBO: 9262-0, fotógrafo (fotogravura)
2) 12/11/1990 a 11/12/1990 (Divisão de Propaganda Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo fotógrafo de fotolito; RAIS do ano-base de 1990, CBO 1639-0, fotógrafos, oper. de câmeras de cinema e TV e trabalhos assemelhados
3) 01/05/1992 a 29/11/1992 (S.M.W Clichês e Fotolitos Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 2, cargo auxiliar de fotografia
4) 01/07/1993 a 03/02/1994 (Clicheria Vitória Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 3, cargo auxiliar de fotografia
5) 01/07/1994 a 30/08/1994 (R Fotolito, Editoração Eletrônica, Gráfica e Editora Ltda.): CTPS no Evento 1, CTPS10, Fl. 3, cargo auxiliar de fotografia; RAIS do ano-base 1994, CBO 9259-0, fotogravadores (outros)
De se ver que, em relação aos períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, trabalhado para a Unigrafic – Editora Gráfica Ltda., e de 01/07/1994 a 30/08/1994, junto à R Fotolito, Editoração Eletrônica, Gráfica e Editora Ltda., não obstante as anotações em CTPS informarem que o autor foi contratado, respectivamente, como fotógrafo e auxiliar de fotografia, o cargo exercido em ambos os vínculos era de fotogravador, de acordo com a Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, o que autoriza o enquadramento dos períodos como tempo especial, por categoria profissional, conforme os itens 2.5.5 do anexo ao Decreto 53.831/64 e 2.5.8 do anexo II ao Decreto 83.080/79.
A conversão dos períodos especiais de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994 em tempo comum, mediante a aplicação do multiplicador 1,4, acrescentam 1 ano, 6 meses e 12 dias em favor do autor, além do acréscimo de 1 ano, 2 meses e 23 dias reconhecido na sentença, totalizando 37 anos, 9 meses e 5 dias de tempo de contribuição, na DER em 02/09/2015.
Considerando que o autor contava com 57 anos, 1 mês e 2 dias de idade na DER, o somatório com o tempo de contribuição ora reconhecido alcança 94 pontos, insuficiente para que a revisão do benefício promovida nos presentes autos exclua a incidência do fator previdenciário, na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, com a redação conferida pela Medida Provisória 676/2015, vigente na data do requerimento, e posteriormente convertida na Lei 13.183/2015.
Por outro lado, quanto aos efeitos financeiros, entendo assistir razão à parte autora, devendo a sentença ser modificada também nesta parte. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, caso o segurado tenha implementado todos os requisitos legais para a obtenção de benefício previdenciário na data em que formulou requerimento administrativo, deve ser esse o termo inicial para o benefício previdenciário, independentemente de a comprovação ter ocorrido apenas em momento posterior, ou mesmo na seara judicial.
Nesse sentido, vejamos:
“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.
1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.
2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.
3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.
4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.”
(STJ. 1ª Seção. Pet 9.582-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 16/09/2015)
“PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA DA COMPROVAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DOSTJ.
1. A parte recorrente ajuizou ação para ver reconhecido o seu direito a concessão de aposentadoria especial. Contudo, apesar de possuir tempo suficiente para aposentação na data do requerimento administrativo, somente com o laudo pericial se comprovou que a atividade que exercia era especial.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria".
3. Recurso Especial provido.”
(STJ. 2ª Turma. REsp nº 1.615.494/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 06/10/2016)
Assim, os efeitos financeiros decorrentes da revisão resultante desta demanda judicial devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo.
Por fim, verifica-se que não houve apreciação, por parte do Juízo de origem, quanto ao pedido veiculado na emenda à petição inicial, acostada ao Evento 2, EMENDAINIC1, concernente à retificação dos salários de contribuição no período de 1997 a 2010, utilizados para o cálculo da RMI da aposentadoria em análise.
De fato, a peça de emenda foi recebida pelo Juízo a quo, conforme Evento 4, DESPADEC1, mas acabou não sendo apreciada, sequer constando do relatório da sentença. Tendo em vista que o feito se encontra instruído com a carta de concessão do benefício e outros documentos que permitem aferir os salários de contribuição do autor, passo à análise do pedido, na forma do art. 1.013, §3º, III do CPC.
Analisando os documentos acostados ao Evento 1, CCON8 e Evento 2, RSC2, pode-se constatar que foram utilizados valores a menor no período básico do cálculo da aposentadoria para as competências: 11/1998; 03/1999 a 03/2000; 03/2001; 04/2001; 09/2001 a 09/2002; 01/2003 a 03/2003; 05/2003 a 04/2005; 06/2005 a 12/2005. Desta forma, o autor faz jus à retificação dos salários de contribuição respectivos, para fins de revisão do valor do benefício.
Desta forma, a apelação do INSS deve ser desprovida, enquanto a apelação do autor deve ser parcialmente provida, para: enquadrar, como tempo especial, os períodos de 01/03/1987 a 30/10/1990, e de 01/07/1994 a 30/08/1994, e determinar sua conversão em tempo comum, pelo multiplicador 1,4; determinar a retificação dos salários de contribuição no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria para as competências 11/1998, 03/1999 a 03/2000, 03/2001, 04/2001, 09/2001 a 09/2002, 01/2003 a 03/2003, 05/2003 a 04/2005, e de 06/2005 a 12/2005, com base no documento acostado ao Evento 2, RSC2; determinar que os efeitos financeiros decorrentes da revisão promovida nos presentes autos retroajam à DER (02/09/2015).
(...)”
Acrescento, por oportuno, que o recorrente alega genericamente a incidência sobre os autos da suspensão determinada no Tema 1.124 do STJ, sem apontar especificamente qual teria sido a prova não submetida ao crivo administrativo.
Assim, depreende-se, das alegações do recorrente, que ele pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001135141v2 e do código CRC a4d42145.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 01/09/2022, às 12:02:01