Apelação Cível Nº 0000921-45.2009.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de São João de Meriti que, em ação de execução fiscal, reconheceu de ofício a prescrição do crédito inscrito nas certidões de dívida ativa FGRJ200800616 e CSRJ200800617 e declarou extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/1980 e do art. 487, II, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente nos moldes do artigo 1º da LEF.
De acordo com o juízo a quo, o prazo prescricional já se encontrava em curso no momento da publicação do acórdão proferido no ARE 709212; tal prazo teria se encerrado em 19/02/2020, sem que a exequente tivesse promovido diligências exitosas com vistas à satisfação de seu crédito ou tivesse comprovado eventuais causas impeditivas do transcurso do lustro prescricional (autos originários, evento 89).
Em suas razões de apelação, a União (Fazenda Nacional) requer a reforma da sentença, para afastar o reconhecimento da prescrição intercorrente e para manter suspenso o feito com a retomada da contagem do prazo quinquenal, retroativamente a julho de 2018 (quando houve pagamentos parciais tanto do FGRJ e da CSRJ, suficientes a provocar a interrupção do curso da causa extintiva).
O juízo a quo consigna que a parte executada, apesar de citada, não constituiu advogado e entende desnecessária sua intimação para contrarrazoar o recurso (autos originários, ev. 94).
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia de julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Embora por motivo diverso do arguido pela apelante, o recurso merece provimento, uma vez que, na data da sentença, a prescrição não estava consumada.
Ocioso frisar que "o princípio tantum devoluttum quantum apellattum impede que o Tribunal conheça pedido diverso. Mas, no âmbito do pedido, pode acolhê-lo ou rejeitá-lo pelo mesmo fundamento da sentença ou por outro" (EDcl no AgRg no Ag 433.283/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 03/02/2003). Nesse sentido, julgado da 6a Turma do STJ publicado em 27/09/2010:
O recurso de apelação é o recurso por excelência, singularizando-se pelo fato de dirigir-se ao pronunciamento último do juízo e pela sua ampla devolutividade, que investe o tribunal no conhecimento irrestrito da causa, concretizando o dogma do duplo grau de jurisdição (FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., 1039)" (STJ - AgRg no AgRg no REsp: 572057 RS 2003/0114304-6, Relator: Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado DO TJ/SP), T6 - SEXTA TURMA, Publicação: DJe 27/09/2010).
A controvérsia recai sobre a consumação da prescrição intercorrente.
1) pagamento parcial não interrompe prazo de prescrição
A apelante (UNIÃO - FAZENDA NACIONAL) arguiu a interrupção da prescrição intercorrente pelo pagamento parcial da dívida em 27/07/2018.
Prevalece, contudo, o entendimento de que "o pagamento parcial da dívida não importa em reconhecimento da parte do débito que não foi paga, razão pela qual não é causa interruptiva da prescrição nos termos do artigo 174, parágrafo único, IV, do Código Tributário Nacional" (TRF-4-AC: 50113652620194049999, Relator: Rômulo Pizzolatti, Julgam.: 13/05/2020, 2a. T).
Nesse sentido, colaciono excertos de julgados da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça e da Quarta Turma Especializada desta Corte Regional:
No caso concreto, o pagamento de parte da dívida não importa em reconhecimento pelo devedor do restante do débito como devido. O devedor apenas entendeu como devido o montante que pagou e, quanto à parcela inadimplida, não é inequívoca a sua concordância. Não há falar em interrupção do prazo prescricional (Resp 201001955584, Mauro Campbell Marques, STJ - Segunda Turma, DJE Data:09/12/2011).
No caso de pagamento parcial, apenas se pode afirmar que houve reconhecimento inequívoco da parcela do débito objeto de quitação, o que não interrompe a prescrição em relação ao valor remanescente, não reconhecido (AC 05186866720074025101, Letícia de Santis Mendes de Farias Mello, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA).
O juízo a quo adotou igual compreensão, ao aduzir que o fato de "a parte ter quitado parcialmente a dívida não interrompe ou suspende o prazo prescricional, posto ter pago, talvez, aquilo que só entenda devido, sem adentrar no restante que possa considerar excessivo" (autos originários, evento 87).
Não há, pois, falar-se em violação aos artigos 389, 394 e 395 do CPC/2015:
Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.
Art. 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.
Art. 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
O pagamento parcial da dívida em 27/07/2018 não acarretou o reconhecimento da parcela da dívida inadimplida, de modo que não interrompeu o curso da prescrição intercorrente.
2) prescrição intercorrente não configurada
De acordo com tese fixada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.340.553/RS, representativo da controvérsia repetitiva, "o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido" (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/10/2018).
Logo, é desnecessário pronunciamento judicial para fins de início do prazo de suspensão de um ano ou de início do prazo de prescrição intercorrente.
Ademais "mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens" não interrompe o curso da prescrição intercorrente; para tanto, é necessária "a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital)":
[...] 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/10/2018).
Na hipótese, o prazo de um ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º, da Lei n. 6.830/1980 teve início automaticamente em 03/10/2014, data da ciência da exequente a respeito da inexistência de bens penhoráveis (resultados negativos no Renajud e no Bacenjud):
A execução fiscal, ajuizada contra Thimax Cabeleireiros Ltda-ME, em 21/01/2009, se consubstancia em duas certidões de dívida ativa, uma concernente a crédito de natureza tributária - contribuição social (CSRJ200800617) e outra a crédito de natureza não tributária - FGTS (FGRJ200800616). O despacho que ordenou a citação foi proferido em 25/05/2009 (ev.46, out1, p.23), quando já estava em vigor, desde 09/06/2005, a Lei Complementar 118/2005, de modo que produziu o efeito de interromper a prescrição. A parte executada não foi localizada para fins de citação. O oficial de justiça certificou em 09/07/2009 ter obtido a informação de que a empresa executada encerrara atividades naquele endereço há mais de cinco anos. Ante os indícios de dissolução irregular, a exequente requereu, em 02/10/2009, o redirecionamento da execução fiscal (ev.46, out1, p.29 e 38). Em 09/06/2011, o juízo decidiu que, antes de apreciar o requerimento de redirecionamento da execução, deveria ser renovada diligência de citação no novo endereço constante nos autos (ev.46, out1, p.44). A executada não foi localizada no novo endereço, conforme certidão do oficial de justiça datada de 22/07/2011 (ev.46, out1, p.47). Em 02/10/2012, o juízo defere então a inclusão do sócio administrador J. S. C. no polo passivo da relação processual (ev.46, out1, p.49) – o qual é citado em 28/01/2014 (ev.51, out5). Em 04/02/2014, a empresa executada, representada por seu sócio-gerente, nomeia bens a penhora (ev.49, out2). Intimada acerca dos bens oferecidos em garantia da execução (ev.50), a exequente requer, em 22/04/2014, a penhora de ativos financeiros (ev.56). O juízo defere também restrição sobre veículos automotores (ev.58). Em 03/10/2014 (ev.65), a exequente é intimada acerca dos resultados negativos junto ao Renajud e ao Bacenjud (ev.60). Em 09/01/2015, a exequente requer o arquivamento do feito, sem baixa na distribuição, com fundamento no art. 46 da Lei 13.043/2014, que permite o arquivamento sem baixa nos casos em que o valor consolidado em FGTS seja igual ou inferior a R$ 20 mil, desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito (ev.68) - o requerimento é deferido pelo juízo em 16/01/2015 (ev.70). Levando em conta o decidido pelo STF, no julgamento do ARE 709212, o juízo determinou, em 20/04/2020, a intimação da exequente acerca de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição (ev.76). A exequente informou que houve pagamento parcial da dívida em 27/07/2018 (ev.81). O juízo entendeu que não houve interrupção do prazo prescricional (ev. 87) e, em 20/08/2020, reconheceu de ofício a prescrição intercorrente (ev. 89).
Iniciado o prazo de um ano de suspensão do processo em 03/10/2014, data da ciência da exequente a respeito da inexistência de bens penhoráveis, à luz da sistemática da contagem do prazo de prescrição intercorrente fixada pelo STJ, a prescrição começou a correr em 03/10/2015.
2.1) crédito de natureza tributária (contribuição social - LC 110/2001)
Em relação ao crédito de natureza tributária (contribuição social de 10% sobre saldo do FGTS em demissões sem justa causa), o prazo de prescrição, iniciado em 03/10/2015, findaria em 03/10/2020; logo, na data da prolação da sentença, 20/08/2020, a prescrição do crédito tributário não estava consumada.
Igual entendimento se aplica em relação ao crédito de natureza não tributária (FGTS), pelas razões adiante deduzidas.
2.2) crédito de natureza não tributária (depósitos de FGTS)
No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 709.212, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal". Até então entendia-se que tal prazo era trintenário. À decisão foram atribuídos efeitos ex nunc (prospectivos):
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir dessa decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorridos 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (grifos nossos). (Data de publicação DJE 19/02/2015)
De acordo com a literalidade do trecho do voto supratranscrito, para fixar o termo inicial da prescrição, deve-se observar a "data do julgamento", e não a "data da publicação" do acórdão do ARE n. 709.212. Nesse sentido, precedentes da Terceira Turma Especializada desta Corte Regional e dos TRFs da 3a e da 5a Região:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. RESP 1.340.553/RS E ART.40 DA LEF. CONTRIBUIÇÃO PARA FGTS. RE 709.212. PRAZO QUINQUENÁRIO EM VEZ DE TRINTENARIO. 1) De acordo com o estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1.340.553/RS, realizado sob o rito dos recursos repetitivos, no primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da LEF. 2) No julgamento do ARE 709.212, o STF fixou a tese de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal. Porém, atribuiu à decisão efeitos ex nunc (prospectivos): para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra “após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir dessa decisão”. 3) Na hipótese, com relação ao crédito de natureza tributária, a prescrição começou a correr em 09/11/2013 (um ano depois de a exequente ter sido intimada da inexistência de bens penhoráveis), com término em 09/11/2018. Quanto ao crédito de natureza não tributária, a prescrição começou a correr em 13/11/2014 (data do julgamento do ARE 709.212/DF, uma vez que, nessa data, o prazo de prescrição iniciado em 09/11/2013 já estava em curso), com término em 13/11/2019. Na data da prolação da sentença, em 28/01/2020, já havia transcorrido o prazo prescricional, sem ocorrência de causa de suspensão ou de interrupção. 4) Apelação conhecida e não provida (TRF2. AC 0029597-25.2012.4.02.5101/RJ, de minha relatoria, 3a Turma Especializada, Julgamento por unanimidade em 12/07/2022, sem destaques no original)
EXECUÇÃO. LEI 6.830/80. DÉBITO DE FGTS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. 1. A presente execução foi ajuizada em 05/05/1997, sob regência da Lei 6.830/80, para a cobrança de débito de FGTS do período de 03/1968 a 09/1969. O despacho determinando a citação foi proferido em 02/06/1997. O AR da tentativa de citação retornou negativo (fls. 07 dos autos físicos). O feito foi suspenso em 22/01/1998 nos termos do art. 40 da L. 6.830/80. A CEF foi intimada da suspensão em 21/05/1998. A CEF requereu desarquivamento do feito em 04/2013. A CEF requereu em 11/2013 que a citação fosse feita por oficial de justiça. O pedido foi deferido em 21/09/2015. O oficial de justiça deixou de citar a executada por não a encontrar no endereço (fls. 27). A CEF requereu em 03/2016 a citação por edital. O Juiz determinou em 11/2019 que a exequente de manifestasse sobre a prescrição intercorrente. A CEF se manifestou no sentido de que a discussão estaria superada com o julgamento do ARE 709.212/DF. Sobreveio a sentença em 04/2021 extinguindo o feito pela prescrição intercorrente. Apela a CEF. Sustenta a não ocorrência de prescrição intercorrente. 2. O prazo prescricional relativo ao FGTS sofreu modificação em 13/11/2014: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ( ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) 3. No caso dos autos, conforme relatado acima, o feito foi suspenso em 22/01/1998 nos termos do art. 40 da L. 6.830/80. A CEF movimentou o feito para pleitear a citação por oficial de justiça e por edital, pedidos feitos respectivamente em 11/2013 e 03/2016. Nenhum desses pedidos resultou em citação, não havendo interrupção do prazo prescricional, conforme consignado no REsp 1.340.553. 4. Assim, contando-se cinco anos a partir de 13/11/2014 (data do julgado do STF), verifica-se ter ocorrido a prescrição intercorrente em razão da ausência de causa interruptiva do prazo prescricional quinquenal até 13/11/2019. 5. DESPROVIMENTO à apelação da CEF. (TRF-3 - ApCiv: 05378283719974036182 SP, Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 29/09/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 04/10/2021) (grifo nosso).
PJE 0500520-02.2007.8.02.0041 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. RE 709.212/DF. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Apelação interposta pela Caixa Econômica Federal contra sentença que extinguiu a execução fiscal (dívida de FGTS relativa aos períodos setembro/1984 a maio/1988), por reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente. 2. A apelante alega, em síntese, que, no caso, não houve a prescrição intercorrente, uma vez que o ajuizamento do feito executivo ocorreu em dezembro de 2000, anteriormente à decisão do STF no ARE 709.212-DF, aplicando-se o prazo trintenário. 3. O STF, no julgamento do RE 709.212/DF, ocorrido em 13/11/2014, declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", por violação ao disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, com efeitos ex nunc. 4. No referido julgamento, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade foram modulados nos seguintes termos: para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do referido julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir daquela decisão. 5. No caso: o fato gerador é relativo aos períodos de setembro/1984 a maio/1988; o despacho que ordenou a citação é de 05/01/2001; a citação da parte executada ocorreu em fevereiro/2006; apesar das inúmeras diligências, não houve a efetiva satisfação do crédito executado; a sentença de extinção foi proferida em 21/10/2020. Como se vê, há de ser reconhecida a consumação da prescrição, pois decorreu o prazo quinquenal, aplicável à espécie, conforme entendimento do STF, contado a partir da data de julgamento do RE 709.212/DF, ocorrido em 13/11/2014 (término do prazo em 13/11/2019), considerando a data de prolação da sentença de extinção em 11/05/2020. 6. Apelação desprovida. (TRF-5 - Ap: 05005200220078020041, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, 2ª TURMA) (grifo nosso).
In casu, para fixar o termo inicial da prescrição, o juízo a quo não observou a "data do julgamento", e sim a "data da publicação" do acórdão do ARE n. 709.212 - o que vai de encontro ao entendimento supramencionado. Confira:
No caso dos presentes autos, o prazo prescricional já se encontrava em curso no momento da publicação do acórdão proferido no ARE 709212. Portanto, o prazo prescricional passou a ser contado a partir de então, tendo se encerrado em 19/02/2020.
Assim, tendo em vista que se ultrapassou o prazo de 05 (cinco) anos sem que a exequente promovesse diligências exitosas com vistas à satisfação de seu crédito ou comprovasse eventuais causas impeditivas do transcurso do lustro, conclui-se que se operou a prescrição intercorrente. (g.n.)
No caso em apreço, o termo inicial da prescrição, 03/10/2015. ocorreu após a data do julgamento suprarreferido, 13/11/2014, de modo que se aplica o prazo de cinco anos, em vez do prazo de trinta anos. Sendo assim, o termo final da prescrição ocorreu em 03/10/2020. Logo, na data da prolação da sentença, 20/08/2020, a prescrição do crédito não tributário não estava consumada.
3) Conclusão
O pagamento parcial da dívida não é causa interruptiva do prazo prescricional, que, no caso em apreço, deve ser contado a partir da data do julgamento do ARE 709.212 (13/11/2014), e não da data de sua publicação (19/02/2015), como entendeu o juízo a quo. Tanto para o crédito de natureza tributária (contribuição social - LC 110/2001) quanto para o crédito de natureza não tributária (depósitos para o FGTS), a prescrição começou a correr em 03/10/2015 (um ano depois de a exequente ter sido intimada da inexistência de bens penhoráveis), com término em 03/10/2020. Logo, na data da prolação da sentença, em 20/08/2020, a prescrição não estava consumada.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, para, por motivo diverso do alegado, afastar a prescrição intercorrente e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para o regular prosseguimento do feito.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001135123v90 e do código CRC 1f3c9a53.
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