Apelação Cível Nº 0046727-23.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP (evento 26/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 18/JFRJ) que extinguiu o processo, com resolução do mérito [execução fiscal de dívida ativa não tributária (multa administrativa), no valor total de R$ 91.822,03 (noventa e um mil oitocentos e vinte e dois reais e três centavos), em maio/2015], sob as seguintes fundamentação e parte dispositiva, em resumo: “Foram realizadas tentativas frustradas de citação/constrição patrimonial do Executado, como se verifica nos autos, transcorrendo-se mais de 6 anos da última movimentação processual da Exequente (sobrestamento do feito, nos termos do Art. 40 § 4º e/ou § 5º da LEF). Considerando inexistir nos autos informação de fatos suspensivos ou interruptivos da prescrição, vieram-me os autos conclusos para sentença. (...) 1. Com efeito, impõe-se o reconhecimento do decurso do lapso temporal, para fins de confirmação de prescrição intercorrente, eis que o processo ficou INERTE, à disposição do Exequente por mais de 6 anos, após ter sido determinada a suspensão nos termos do art. 40 da LEF. 2. No caso concreto, houve inércia do exequente, não podendo ser imputada ao Poder Judiciário a paralisação do feito, não incide, portanto, na presente hipótese, o decidido no RESp 1102431, DJ 15/06/2009. (...) Do exposto, decreto a EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO, com base no art. 487, II do CPC, nos termos dos parágrafos 4º e/ou 5º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, em razão do pequeno valor da causa. Sem custas e honorários, por ampliação analógica do art. 26 da LEF e face à ausência de interposição de embargos.”
Sustenta a apelante, em suma:
1) “– DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80.INOBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP Nº 134.553/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C, DO CPC - TEMA 566. O Juiz decide de acordo com os fatos ocorridos, e não sobre eventos futuros e incertos. Assim, a prescrição não pode retroagir e ser contada a partir da primeira decisão, antes da prática de qualquer ato processual. Vale observar que muitas vezes o processo é suspenso na decisão que defere a inicial, sem a prática de nenhum ato processual, ou situação que se adeque as hipóteses do art.40 da Lei n.º 6.830/80. No caso concreto, data venia, não foi observado na decisão recorrida o tempo necessário para se decretar a prescrição. O MM. Juiz declarou extinto o processo pela prescrição com sentença proferida em 25/08/2021. Todavia a prescrição não pode retroagir e ser contada a partir da data fixada pelo MM. Juiz, uma vez que o referido entendimento contraria a orientação firmada no REsp nº 134.553/RS submetido ao rito do art.543-C, do CPC, Tema 566; in verbis: Tema 566 ‘O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução’”;
2) “A entidade exequente foi intimada da suspensão do processo na forma do art. 40 da Lei n.º 6.830/80, resultante ‘da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido’, no Evento 12, em 28.08.2015. Iniciado o prazo de suspensão por um ano, em 28.08.2015, somado aos cinco anos do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.830/80, conforme o enunciado do Tema 566, do REsp 134.553 - RS, a prescrição apenas se consumaria em 28.08.2021, contudo, a sentença extintiva foi prolatada em 25/08/2021. - Do Erro na Utilização do Precedente RESP REPETITIVO Nº 1.340.553/RS Além disso, a r. decisão IGNOROU AS DIRETRIZES FIXADAS NO REPETITIVO RESP 1.340.553/RS, especialmente o ponto 4.5 do acórdão que a seguir transcrevo: ‘4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa’. Isso por que no presente caso a sentença não explicitou os marcos legais que aplicou na contagem, os marcos temporais perpassados e também não indicou o (s) período (s) em que a execução ficou suspensa. Assim agindo, o julgador violou frontalmente o art. 927, III do CPC, pois não observou um seu dever imposto pelo acórdão paradigma”;
3) “– DO PEDIDO. Pelas razões expostas, a entidade exequente requer o provimento do recurso para reformar in totum a respeitável decisão recorrida, de modo garantir o prosseguimento da cobrança do crédito executado, a observância ao disposto no art.40, caput e parágrafos, da Lei n.º 6.830/80, e o cumprimento da orientação firmada no REsp nº 134.553 - RS, Temas 566, submetido ao rito dos recursos repetitivos do art. 1.036 do CPC”.
Não houve intimação para contrarrazões, tendo em vista que não houve citação.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP (evento 26/JFRJ), tendo por objeto sentença (evento 18/JFRJ) que extinguiu o processo, com resolução do mérito [execução fiscal de dívida ativa não tributária (multa administrativa), no valor total de R$ 91.822,03 (noventa e um mil oitocentos e vinte e dois reais e três centavos), em maio/2015], sob as seguintes fundamentação e parte dispositiva, em resumo: “Foram realizadas tentativas frustradas de citação/constrição patrimonial do Executado, como se verifica nos autos, transcorrendo-se mais de 6 anos da última movimentação processual da Exequente (sobrestamento do feito, nos termos do Art. 40 § 4º e/ou § 5º da LEF). Considerando inexistir nos autos informação de fatos suspensivos ou interruptivos da prescrição, vieram-me os autos conclusos para sentença. (...) 1. Com efeito, impõe-se o reconhecimento do decurso do lapso temporal, para fins de confirmação de prescrição intercorrente, eis que o processo ficou INERTE, à disposição do Exequente por mais de 6 anos, após ter sido determinada a suspensão nos termos do art. 40 da LEF. 2. No caso concreto, houve inércia do exequente, não podendo ser imputada ao Poder Judiciário a paralisação do feito, não incide, portanto, na presente hipótese, o decidido no RESp 1102431, DJ 15/06/2009. (...) Do exposto, decreto a EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO, com base no art. 487, II do CPC, nos termos dos parágrafos 4º e/ou 5º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, em razão do pequeno valor da causa. Sem custas e honorários, por ampliação analógica do art. 26 da LEF e face à ausência de interposição de embargos.” Verbis:
“Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL visando o recebimento de tributos/contribuições.
Foram realizadas tentativas frustradas de citação/constrição patrimonial do Executado, como se verifica nos autos, transcorrendo-se mais de 6 anos da última movimentação processual da Exequente (sobrestamento do feito, nos termos do Art. 40 § 4º e/ou § 5º da LEF).
Considerando inexistir nos autos informação de fatos suspensivos ou interruptivos da prescrição, vieram-me os autos conclusos para sentença.
É O RELATÓRIO DO NECESSÁRIO.
PASSO A DECIDIR.
II
1. Com efeito, impõe-se o reconhecimento do decurso do lapso temporal, para fins de confirmação de prescrição intercorrente, eis que o processo ficou INERTE, à disposição do Exequente por mais de 6 anos, após ter sido determinada a suspensão nos termos do art. 40 da LEF.
2. No caso concreto, houve inércia do exequente, não podendo ser imputada ao Poder Judiciário a paralisação do feito, não incide, portanto, na presente hipótese, o decidido no RESp 1102431, DJ 15/06/2009.
Inclusive, o entendimento ora adotado encontra guarida nos tribunais, conforme aresto abaixo:
1997.51010273320 – TRF 2, d.j. 02 de outubro de 2007 (Rel. Juiz convocado Wilney Magno).
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO INTERNO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80 – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO
I – A decretação de ofício da prescrição intercorrente se tornou possível com o advento da Lei nº 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao artigo 40 da Lei nº 6.830/80. A referida norma é de cunho processual, e como tal tem sua aplicação imediata no mundo jurídico, atingindo os processos executivos em curso.
II – O presente feito permaneceu arquivado por prazo superior a cinco anos, nos termos do § 2º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, sem que tenha a exequente promovido seu andamento. Assim, não merece prosperar a alegação de que houve violação ao mencionado artigo.
III – Ademais, o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 deve ser interpretado em harmonia com a regra do artigo 174 do CTN, não podendo impedir a consumação da prescrição intercorrente, sob pena de tornar os débitos fiscais imprescritíveis. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
IV – Recurso improvido.
Ademais, entender-se de outra forma, seria dotar os créditos fiscais de um privilégio absolutamente odioso e despropositado e, portanto, violador do princípio constitucional da isonomia.
Por fim, por se tratar de matéria diretamente relacionada à exigibilidade do crédito, e portanto, à própria higidez do título executivo, entendo ser a mesma passível de cognição de ofício.
III
Do exposto, decreto a EXTINÇÃO DO PROCESSO, COM JULGAMENTO DE MÉRITO, com base no art. 487, II do CPC, nos termos dos parágrafos 4º e/ou 5º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, em razão do pequeno valor da causa.
Sem custas e honorários, por ampliação analógica do art. 26 da LEF e face à ausência de interposição de embargos.”
Sustenta a apelante, em suma:
1) “– DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80.INOBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP Nº 134.553/RS SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C, DO CPC - TEMA 566. O Juiz decide de acordo com os fatos ocorridos, e não sobre eventos futuros e incertos. Assim, a prescrição não pode retroagir e ser contada a partir da primeira decisão, antes da prática de qualquer ato processual. Vale observar que muitas vezes o processo é suspenso na decisão que defere a inicial, sem a prática de nenhum ato processual, ou situação que se adeque as hipóteses do art.40 da Lei n.º 6.830/80. No caso concreto, data venia, não foi observado na decisão recorrida o tempo necessário para se decretar a prescrição. O MM. Juiz declarou extinto o processo pela prescrição com sentença proferida em 25/08/2021. Todavia a prescrição não pode retroagir e ser contada a partir da data fixada pelo MM. Juiz, uma vez que o referido entendimento contraria a orientação firmada no REsp nº 134.553/RS submetido ao rito do art.543-C, do CPC, Tema 566; in verbis: Tema 566 ‘O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução’”;
2) “A entidade exequente foi intimada da suspensão do processo na forma do art. 40 da Lei n.º 6.830/80, resultante ‘da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido’, no Evento 12, em 28.08.2015. Iniciado o prazo de suspensão por um ano, em 28.08.2015, somado aos cinco anos do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.830/80, conforme o enunciado do Tema 566, do REsp 134.553 - RS, a prescrição apenas se consumaria em 28.08.2021, contudo, a sentença extintiva foi prolatada em 25/08/2021. - Do Erro na Utilização do Precedente RESP REPETITIVO Nº 1.340.553/RS Além disso, a r. decisão IGNOROU AS DIRETRIZES FIXADAS NO REPETITIVO RESP 1.340.553/RS, especialmente o ponto 4.5 do acórdão que a seguir transcrevo: ‘4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa’. Isso por que no presente caso a sentença não explicitou os marcos legais que aplicou na contagem, os marcos temporais perpassados e também não indicou o(s) período(s) em que a execução ficou suspensa. Assim agindo, o julgador violou frontalmente o art. 927, III do CPC, pois não observou um seu dever imposto pelo acórdão paradigma”;
3) “– DO PEDIDO. Pelas razões expostas, a entidade exequente requer o provimento do recurso para reformar in totum a respeitável decisão recorrida, de modo garantir o prosseguimento da cobrança do crédito executado, a observância ao disposto no art.40, caput e parágrafos, da Lei n.º 6.830/80, e o cumprimento da orientação firmada no REsp nº 134.553 - RS, Temas 566, submetido ao rito dos recursos repetitivos do art. 1.036 do CPC”.
Passo ao exame do mérito recursal.
A prescrição intercorrente, in casu, é regida pelo art. 40, da Lei 6.830/80, verbis:
“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato (incluído pela Lei nº 11.051, de 2004).”
A inteligência do referido art. 40, da Lei 6.830/80, foi objeto do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.340.553 (Temas Repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571), julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 12.09.2018, cujo acórdão foi publicado no DJe de 16.10.2018, consolidando-se jurisprudência qualificada de estrita observância, no sentido de que não é preciso decisão judicial para começar a contagem do prazo de um ano, contagem esta que tem-se por iniciada a partir do momento em que a Fazenda Pública toma ciência de que não foram localizados bens. Depois desse ano, começa o prazo prescricional. Tal acórdão foi assim ementado:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).” [STJ, Primeira Seção, REsp 1.340.553, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16.10.2018]
Destaque-se, da ementa acima, que “O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa”.
No caso concreto, ausente a referida delimitação dos marcos temporais, de rigor a anulação da sentença, com fulcro nos artigos 98, IX, da CF e 489, II, do CPC/15, em razão do vício de fundamentação, ora sinalado.
Voto por dar parcial provimento ao recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001134820v2 e do código CRC 6faf2cd2.
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