Apelação Criminal Nº 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por L. H. em face da r. sentença (processo 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ, evento 202, SENT194), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver o denunciado A. A. D. S. nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e condenar L. H. à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ao valor de 10 salários-mínimos vigentes ao tempo dos fatos, cada, pela prática do crime previsto no artigo 299 c/c 71, ambos do Código Penal.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou L. H. E A. A. D. S., dando-os como incurso, por 365 (trezentos e sessenta e cinco) vezes, nas sanções do artigo 299 do CP, na forma do art. 69 do mesmo Codex, isso porque, no período de maio de 2008 a abril de 2012, L. H., na qualidade de sócio-administrador da pessoa jurídica OKSN Brasil Comércio Importação e Exportação Ltda., e A. A. D. S., despachante aduaneiro e representante legal da referida sociedade, inseriram ou fizeram inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita em declarações de importação, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, por 365 (trezentos e sessenta e cinco) vezes.

Denúncia recebida em 06/03/2018 (evento 125, DESPADEC240).

Após regular instrução do feito, foi proferida sentença (evento 202, SENT194), com publicação em  27/08/2018 (evento 230, CERT234), nos termos já relatados. 

Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs recurso de apelação (evento 211, OUT185). Em suas razões recursais, o Parquet insurge-se unicamente quanto à fixação da pena-base, salientando, pois, que o magistrado teria deixado de observar as circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal relativas às circunstâncias do crime, motivo e personalidade do agente, o que conduziria à exasperação da reprimenda imposta.

Embargos de Declaração opostos pela defesa de L. H. (evento 220, OUT187), sendo-lhes negado provimento (evento 221, SENT195). 

Recurso de apelação interposto pela defesa de L. H. (evento 231, OUT191), protestando pela apresentação das razões recursais perante o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, com supedâneo no art. 600, §4º, do mesmo diploma processual.

Em  evento 7, OUT5 foram apresentadas as razões recursais pela defesa. Requer, preliminarmente, a reforma da sentença pelo reconhecimento de nulidade por violação aos artigos 41 e 395, I, do Código de Processo Penal; aos artigos 8º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – e 14, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Pretende, ainda, o reconhecimento da nulidade pelo compartilhamento de documentos bancários e fiscais sem autorização judicial, com violação ao artigo 86, da Lei 9.430/96, e ao artigo 5º, XII (inviolabilidade do sigilo das comunicações), LIV (devido processo legal) e II (princípio da legalidade), da Constituição Federal. Quanto ao mérito, requer sua absolvição, ao argumento de atipicidade objetiva e subjetiva da conduta, assim como por ausência de responsabilidade penal, nos termos do art. 386 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões apresentadas pela defesa de L. H. (evento 238, OUT193) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 9, OUT7).

O parecer ministerial, da lavra da i. Procuradora Regional da República, Dra. MARIA HELENA C. N. DE PAULA, é pelo parcial provimento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal e pelo não provimento da apelação interposta pelo réu.

É o relatório. 

Ao eminente Revisor. 

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001114639v17 e do código CRC f69bf65e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 20/8/2022, às 11:15:48

Apelação Criminal Nº 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ

VOTO

1. Admissibilidade

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. Mérito

Conforme relatado, tratam-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por L. H. em face da r. sentença (processo 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ, evento 202, SENT194), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando L. H. à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ao valor de 10 salários-mínimos vigentes ao tempo dos fatos, cada, pela prática do crime previsto no artigo 299 c/c 71, ambos do Código Penal.

A) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

O órgão acusador, em seu apelo, pugna pela a reforma parcial da sentença, para fins de majoração da pena do apelado L. H., por entender que as circunstâncias e o motivo do crime, bem como a personalidade do acusado devem ser valorados em seu desfavor, conforme leitura do art. 59 do Código Penal.

Em relação ao pedido ministerial, tenho que o mesmo merece parcial provimento.

O magistrado de primeiro grau assim fixou a pena imposta ao réu:

"Dosimetria da pena 

Da análise das circunstancias judiciais (art. 59 do CP) tenho que o denunciado com culpabilidade normal para delitos da espécie, isso dentro da respectiva moldura de imputação subjetiva. Os antecedentes, até então não denegridos, não desabonam. A conduta social, desconhecida do juízo, assim como a personalidade, não são fatores negativos na valoração. Circunstâncias normais para delitos da espécie. Motivos inerentes ao tipo. O comportamento da vítima não contribuiu.

Sendo assim e sopesando essas várias operacionais tenho por bem fixar a pena-base em 1 (um) ano de reclusão. Ainda na fase das circunstancias legais, incide a causa especial de aumento decorrente da continuidade delitiva, pelo que, considerando o número de vezes em que a conduta foi reiterada, 365 (trezentos e sessenta e cinco), elevo essa pena de 2/3, do que resulta definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. 

Sem outras causas especiais de diminuição ou aumento, torno definitiva essa pena. (...)"

(Original com destaques)

Nota-se que o juízo a quo concluiu que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seriam comuns ao delito, fixando a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão.

Pois bem.

Com relação à personalidade do agente, acertada a análise feita pelo magistrado sentenciante.  

No que concerne à personalidade do agente, a sua avaliação demanda verdadeira incursão no perfil subjetivo do réu e na análise do modus operandi da conduta criminosa, a fim de aferir elementos concretos que evidenciem desvios morais acentuados que impliquem na exasperação da pena-base.

Conforme caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “(...) A avaliação negativa da personalidade, circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, "não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de dados da própria conduta do acusado que indiquem maior periculosidade do agente" (AgRg no REsp 1.802.811, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 1º/7/2020) (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 1840795 TO 2021/0048484-2; Data de publicação: 20/09/2021). Acrescenta-se que a moduladora da personalidade “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]” (STJ - HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 11/3/2019).

Na hipótese, contudo, não há elementos nos autos que embasem a valoração negativa da personalidade.

Sobre os motivos do crime, embora a obtenção de vantagem financeira não seja elementar do crime de falsidade ideológica, a busca de lucro fácil e indevido é circunstância inerente à prática do tipo penal em questão.

Como bem fundamentou o i. Parquet Regional no parecer ministerial: 

"(...) Note-se que também os motivos do crime não recomendam a exasperação da pena-base no caso em tela. Como se sabe, os motivos do crime a serem considerados por determinação do art. 59 do Código Penal não são aqueles ordinários à prática de determinando crime - como seria, no caso do estelionato, a vantagem patrimonial – de modo que, conforme a doutrina, “devemos buscar algum outro motivo que se revele como um plus ao ditado pelo próprio tipo, sob pena de impossibilitar sua valoração”. 

Na hipótese em tela, contudo, não se verificam motivos além dos inerentes ao próprio tipo penal que justifiquem a exasperação da pena-base. Muito embora a vantagem financeira não seja circunstância elementar do crime de falsidade ideológica, a obtenção de lucro fácil e ilícito é inerente à prática criminosa, não podendo ser valorada negativamente como circunstância judicial desfavorável relativa ao motivo do crime. (...)"

Logo, os motivos do crime, in casu, não recomendam a exasperação da pena-base.

Por fim, em relação às circunstâncias do crime, essas sim merecem uma valoração negativa. Isso porque, o ora apelado, na qualidade de sócio-administrador da sociedade OKSN BRASIL COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, entre maio de 2008 e abril de 2012, registrou movimentação financeira no valor de R$ 39 milhões de reais. Dessa forma, valendo-se de seu cargo e de sua expertise, promoveu fraudes contra a Receita Federal, gerando um prejuízo bem elevado, haja vista o valor total das Declarações de Importação em R$ 16.044.400,00. 

Assim, as circunstâncias do crime, enquanto dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, devem, no caso, serem valoradas negativamente.

Desta forma, considerando como desfavorável ao réu as circunstâncias do crime, tenho que a elevação da pena-base em mais 6 (seis) meses revela-se razoável, considerando as penas mínimas e máximas cominadas ao tipo penal (art. 299 do CP).

Assim, fixo a pena base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão. Considerando o aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71 CP), e levando-se em conta o número de vezes em que a conduta foi reiterada, 365 (trezentos e sessenta e cinco), fica a pena elevada em 2/3, do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, § 2º, c, CP). 

A pena de multa, que deve guardar simetria com a pena privativa de liberdade, vai fixada em 27 (vinte e sete) dias-multas,  ao valor de 10 (dez) salários mínimos vigentes ao tempo do fato, cada, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, tendo em vista a situação econômica do réu.

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art.  44 e incisos, do Código Penal, nos exatos termos dispostos na sentença. 

B) RECURSO DA DEFESA DE L. H.

Em suas razões recursais, a defesa de L. H., requer, conforme relatado, preliminarmente, a reforma da sentença pelo reconhecimento de nulidade por violação aos artigos 41 e 395, I, do Código de Processo Penal; aos artigos 8º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – e 14, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Pretende, ainda, o reconhecimento da nulidade pelo compartilhamento de documentos bancários e fiscais sem autorização judicial, com violação ao artigo 86, da Lei 9.430/96, e ao artigo 5º, XII (inviolabilidade do sigilo das comunicações), LIV (devido processo legal) e II (princípio da legalidade), da Constituição Federal. Quanto ao mérito, requer sua absolvição, ao argumento de atipicidade objetiva e subjetiva da conduta, assim como por ausência de responsabilidade penal, nos termos do art. 386 do Código de Processo Penal.

> PRELIMINARES

O apelante sustenta a ocorrência de inépcia da denúncia. Para tanto, se funda não só nos artigos 41 e 395, I, do Código de Processo Penal, mas, também aos artigos 8º, 2, b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, e 14, do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, além do art. 5º, LV, da CRFB.

Alega a defesa ausência de individualização da conduta dos denunciados e de descrição do elemento subjetivo (dolo) do tipo penal, bem como por ser “genérica, contraditória, ter-se baseado no processo administrativofiscal” e não descrever os elementos individualizadores dos fatos. Além disso, afirmou-se não haver em tal peça justa causa para o início da ação penal, por não conter elementos mínimos de autoria e materialidade.

De pronto, nota-se não assistir razão ao Apelante quanto à tese de inépcia da inicial. 

Isso porque, de acordo com reiterada jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto , a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia" (REsp 1.370.568⁄DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄5⁄2017, DJe 30⁄5⁄2017).

Portanto, após a prolação da sentença de mérito, as alegações referentes à inépcia da inicial acusatória são afastadas, definitivamente, por força da preclusão.

Mas, para além, extrai-se da inicial acusatória (evento 7, OUT1):

"O denunciado L. H., na qualidade de sócio administrador da pessoa jurídica OKSN BRASIL COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 08.989.948/0001-23, auxiliado pelo denunciado A. A. D. S., ambos agindo com vontade livre e consciente, sem qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade, inseriram ou fizeram inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita em 365 (trezentas e sessenta e cinco) Declarações de Importação registradas no período de maio de 2008 a abril de 2012, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, conforme a Representação Fiscal para Fins Penais nº 11762.720121/2013-07 (APENSO I – VOLUMES I a L), derivada do processo administrativo fiscal nº 10074.721681/2012-85. 

Segundo informações da Receita Federal do Brasil, de maio de 2008 a abril de 2012 – período em que registrou movimentação financeira da ordem de R$ 39 milhões –, a OKSN registrou 365 declarações de importação (DI), no valor total de R$ 16.044.400,00, sempre indicando ser importador direto de mercadorias diversas (bolsas, carteiras, óculos, enfeites, canetas, carregadores para telefones celulares, canivetes, chapéus, lanternas, guardachuvas, etc.) vindas da China. 

As declarações de importação a que se referem a ação fiscal em comento estão relacionadas às fls. 23/28 do IPL. 

Em diligência fiscal realizada na sede da empresa, uma sala comercial com apenas uma secretária (apesar da expressiva movimentação financeira), verificou-se que o alvará era para endereço anterior da empresa e vedava a circulação de mercadoria e a armazenagem no local. Naquela ocasião, o sócio L. H. informou que as mercadorias desembaraçadas seguiam direto para as empresas compradoras, sem armazenamento, e que a liquidação de câmbio era feita com valores de recebimento de vendas anteriores, não tendo empregados além da secretária. 

A fiscalização também constatou que as faturas de energia elétrica e telefonia da OKSN estavam em nome de outra empresa, a AAS Assessoria Aduaneira Ltda, que é a prestadora de serviços aduaneiros da OKSN e tem como sócio majoritário (99%) o despachante aduaneiro e representante legal da OKSN, A. A. D. S.. 

Restou constatado, ainda, que a contabilidade da OKSN registra entradas diversas como “recebimento de clientes”, mas não os identifica nem os vincula a qualquer nota fiscal de venda. A não identificação dos recursos empregados na operação de comércio exterior já ensejaria presunção de interposição fraudulenta, mas, no caso, foi possível, por meio do sistema CONTÁGIL, com cruzamento das informações das notas fiscais emitidas com as declarações de importação registradas, verificar o conteúdo de cada nota fiscal de venda emitida, evidenciando-se a integral transferência de mercadorias importadas por meio de cada uma de 341 Declarações de Importação autuadas a um único cliente, comprovando a existência de revenda a encomendante predeterminado. 

Em decorrência das condutas perpetradas pela OKSN, foi lavrado Auto de Infração, em 22/10/2012, para exigência de multa por cessão de nome com vistas ao acobertamento de reais intervenientes ou beneficiários em operações de comércio exterior no período de 03/07/2008 a 25/04/2012, em valor total de R$ 1.810.701,07 (um milhão, oitocentos e dez mil e setecentos e um reais e sete centavos).

Em que pese a OKSN ter apresentado impugnação, no julgamento de primeira instância decidiu-se, unanimemente, pela sua improcedência. Da mesma forma, o recurso voluntário posteriormente apresentado foi negado por unanimidade pelo CARF – Conselho Administrativo de Recursos Federais (fls. 51/65 do IPL). 

A materialidade do delito é inconteste, estando evidenciada no bojo da Representação Fiscal nº 11762.720121/2013-07. 

No que tange à autoria, os elementos reunidos durante a fiscalização pela Receita Federal, permitem inferir com absoluta precisão que os denunciados atuaram na consumação da empreitada criminosa, verificando-se que o denunciado L. H. era o sócio administrador da OKSN na época dos fatos, ao passo que o denunciado A. A. D. S. era o despachante aduaneiro e representante legal da referida empresa. 

Prestando declarações em sede policial (fls. 39/41), o denunciado L. H. admitiu ser o sócio administrador da empresa OKSN e ter realizado as importações em comento, apesar de negar a interposição fraudulenta. 

Por sua vez, o denunciado Alexandre Ayres limitou-se a declarar que não poderia tecer qualquer comentário em relação à ocultação dos reais adquirentes das mercadorias importadas pela OKSN, pois só atuava no desembaraço das mercadorias (fls. 49/50). 

Portanto, L. H. e A. A. D. S., com vontade livre e consciente, inseriram ou fizeram inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita em documento público, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, por 365 (trezentas e sessenta e cinco) vezes, em concurso material, em detrimento da Receita Federal do Brasil, razão pela qual encontram-se incursos nas penas do artigo 299, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, sendo o segundo em concurso com o primeiro (art. 29 do CP), pelo que requer o Ministério Público Federal seja a presente denúncia recebida e autuada, com a citação dos denunciados para apresentarem defesa preliminar, no rito definido pelo art. 394 do CPP, sendo condenados ao final.

O MPF arrola como testemunha: (...)" (Destaques no original)

Conforme se extrai dos autos, a peça acusatória é plenamente apta a instaurar a relação processual penal, tendo atendido a todos os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo o fato criminoso com suas circunstâncias, a conduta individualizada do Réu (ora apelante), sua subsunção aos termos do art. 299 do CP, a qualificação do Réu, e o rol de testemunhas.

Dessa forma, não há falar em inépcia da denúncia que, preenchendo corretamente os requisitos elencados no referido dispositivo legal, não impediu em momento algum a compreensão da controvérsia instaurada nos autos, tampouco  prejudicou o exercício da ampla defesa. 

Nesse toar, igualmente, não prosperam as alegações do Apelante no sentido de violação aos artigos 8º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – e 14, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; bem como ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal. 

Com efeito, inexistiu qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa e ao contraditório do réu que, em todas as fases do processo, foi devidamente assistido por defensor de sua confiança, o qual apresentou argumentos contrários à pretensão acusatória, embora não tenham sido acolhidos.

De outra sorte, como é sabido, é descabido se exigir, com a exordial, prova definitiva da materialidade e da autoria delitivas, porquanto somente a instrução processual é apta a produzir prova do alegado na inicial, por força do que determinam os princípios do devido processo legal e do contraditório.

Assim, a justa causa nada mais é do que a presença dos elementos indiciários mínimos necessários para deflagração da ação penal.

Não se pode confundir denúncia fundada em indícios de autoria e materialidade, como ocorre na hipótese presente, com denúncia manifestamente arbitrária ou infundada, seja porque não instruída de nenhum indício de prova ou porque esses indícios inocentam o denunciado.

Logo, tal alegação encontra-se superada.

A defesa argumenta, ademais, nulidade pelo compartilhamento de documentos bancários e fiscais sem autorização judicial, sob a alegação de violação ao artigo 86, da Lei 9.430/96, e ao artigo 5º, XII (inviolabilidade do sigilo das comunicações), LIV (devido processo legal) e II (princípio da legalidade), da Constituição Federal.

Sem qualquer razão.

Conforme autoriza o art. 6º da LC 105/2001: “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 

O Supremo Tribunal Federal entende que a aludida norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ou seja, a transferência de dados é realizada dos bancos ao Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros, com o mesmo dever de preservação do sigilo.

Ressalta-se que, em sessão plenária finalizada em 4/12/2019, com acórdão publicado em 18/3/2021, a Corte Constitucional apreciou a questão no julgamento do RE n. 1.055.941/SP (Tema 990 da repercussão geral), fixando a seguinte tese: "é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional" ressalvando que "o compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios"

Com efeito, quanto ao ponto, confira-se a pertinente argumentação ministerial (evento 9, OUT7):

"II.I.b – Inexistência de nulidade pelo compartilhamento de dados bancários 

"A defesa argumenta, também, a ilicitude do compartilhamento da prova originária, sob o argumento de que não poderia ter havido o aproveitamento para fins penais dos dados bancários sigilosos obtidos pela Receita Federal, sem autorização judicial. 

De início, destaque-se que a Receita Federal pode requerer diretamente a instituições financeiras informações concernentes à movimentação financeira de contribuintes, prescindindo de autorização judicial, conforme autoriza o art. 6º da LC 105/2001:

(...)

Ressalte-se, ainda, na esteira da sentença ora atacada, que o sigilo bancário não possui natureza absoluta, devendo proteger o contribuinte contra o perigo da divulgação ao público, mas não em relação a Receita Federal. 

Ora, a Receita Federal ao franquear os dados ao Ministério Público Federal – em razão de indícios de fato delituoso – não promove quebra de sigilo bancário ou fiscal. 

Na verdade, em tal caso, o que há é a transmissão das informações e, por conseguinte, do sigilo que as protege, uma vez que , sendo que o MPF também tem o dever de observar o sigilo das informações perante terceiros, nos termos do art. 8.º, § 2.º, da Lei Complementar n.º 75/93, guarnecendo, portanto, o sigilo bancário e/ou fiscal perante terceiros. 

Ora, não faria sentido caso a Receita Federal pudesse obter dados relativos sobre contribuintes junto a instituições financeiras para fins fiscais sem autorização judicial e, lado outro, não pudesse compartilhar com o dominus littis da ação penal pública – Ministério Público Federal –, para que este adotasse as providências que entendesse cabíveis no âmbito criminal. 

Malgrado a defesa traga decisões prolatadas pelo STJ no sentido da necessidade da autorização judicial para o compartilhamento do Fisco ao MPF, é importante observar, inclusive, que o STF já derrubou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia anulado provas de um processo, em razão da ausência de autorização. 

No seguinte julgado, ao reformar decisão do STJ, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que a Receita Federal não precisa de autorização judicial para repassar informações protegidas por sigilo bancário ao Ministério Público:

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. 

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, que autoriza o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial. 

2. O acórdão recorrido entendeu que os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias não poderiam ser utilizados no processo penal. Entendimento que contraria a orientação majoritária da Corte, no sentido de que é possível a utilização das informações obtidas pelo fisco, por meio de regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal. Precedentes. 

3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF; Ag Reg No RE 1.057.667/SE; Rel. Min. Roberto Barroso; 12/12/2017; Grifou-se). 

Dessa forma, não há de se falar em ilicitude originária da prova emprestada, uma vez que é plenamente válida o acesso do Fisco aos dados bancários/fiscais dos contribuintes, bem como a transferência desses dados ao MPF, sem necessidade alguma de autorização judicial."

Estando o entendimento firmado pelo juízo sentenciante em consonância com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no RE n. 1.055.941 /RG/SP, nada se tem a reparar.

Afasto, portanto, as preliminares aventadas.

> MÉRITO

Quanto ao mérito, o apelante requer sua absolvição, ao argumento de atipicidade objetiva e subjetiva da conduta, assim como por ausência de responsabilidade penal, nos termos do art. 386 do Código de Processo Penal.

Ocorre que, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, a interposição fraudulenta de mercadorias, com a ocultação do seu verdadeiro importador, como o que foi praticado pelo apelante, se amolda perfeitamente ao tipo penal imputado ao recorrente, previsto no art. 299 do CP.

Frisa-se que ao julgar o Conflito de Competência nº 159.497-CE, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que,  ao deixar de indicar o nome do verdadeiro destinatário das mercadorias importadas na Declaração de Importação, a empresa importadora (ostensiva) incide em falsidade ideológica:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA FEDERAL. REGIÕES DIVERSAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO CONFLITO REJEITADA. INQUÉRITO POLICIAL. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE TEM SEDE A EMPRESA RESPONSÁVEL PELA NÃO INDICAÇÃO DO REAL IMPORTADOR.

(...)

2. Ao deixar de indicar o nome do verdadeiro destinatário das mercadorias importadas na Declaração de Importação, a empresa importadora (ostensiva) incide em falsidade ideológica.

3. Inadmissível a caracterização da interposição fraudulenta de pessoa como estelionato (art. 171 do Código Penal) que teria por vítima o Estado, quando o prejuízo a ele supostamente imposto seria o de não recolhimento de tributo. É que a lei define as figuras típicas específicas do descaminho (quando se trata de elisão de imposto de importação/exportação e de IPI) e da sonegação fiscal (quando se trata de supressão ou redução do pagamento de demais tributos e contribuições sociais) como forma de punição pelo não recolhimento de tributo, devendo a aplicação da lei, no ponto, obedecer ao princípio da especialidade.

4. A preocupação da lei ao tutelar a verdade nos dados contidos em todo o processo de importação, chegando a punir com a pena de multa (art. 33 da Lei 11.488/2007) a interposição fraudulenta de terceiros, vai além do controle que deve ser exercido pelo Estado em relação aos bens estrangeiros que ingressam no país, pois tal conduta pode ter por desdobramentos, além da elisão de Imposto de Importação decorrente de eventual subfaturamento do valor declarado da mercadoria, também o não recolhimento do IPI pelos reais importadores (art. 334, caput, do Código Penal, na redação da Lei 13.008/2014), visto que o importador é equiparado ao industrial para fins de incidência do imposto, e a lavagem de dinheiro (art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 9.613/98) produto de crime. No entanto, a autoria tanto do descaminho quanto de eventual lavagem de dinheiro ocultos por trás da interposição fraudulenta de terceiros no procedimento de importação deve ser imputada precipuamente a quem pode obter proveito econômico direto de tais condutas ilícitas, seja dizer os reais adquirentes da mercadoria importada, não sendo viável atribuir ao importador ostensivo coautoria ou participação em tais delitos sem indícios mínimos de adesão ao intuito de burlar o Fisco.

5. Em regra, por se tratar de crime formal, a falsidade ideológica (artigo 299 do CP) se consuma no momento da falsificação, sendo irrelevante o local do resultado.

6. Há que se considerar como local da infração a sede fiscal da pessoa jurídica responsável pela inserção, na Declaração de Importação, de seu nome como importadora ostensiva, sabedora de que o real importador é outro. Precedentes: CC 132.665/SP (Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJ de 4/4/2014) e CC 149.524/SP (Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJ de 23/11/2016).

7. Conflito conhecido, para declarar competente para conduzir o Inquérito Policial o Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará, o Suscitante (STJ, 3ª Seção, CC nº 159.497-CE, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26/09/2018). (g.n.)

Como bem pontuou o Parquet federal quando da apresentação das contrarrazões:

"(...)

Como apurado nos autos, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos documentos constantes do IPL 985/2014-1- DELEFAZ/SR/DPF/RJ, em especial: pela representação fiscal para fins penais 11762.720121/2013-07 de fls. 9-10.080 dos autos eletrônicos; pelo relatório, voto e acórdão da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de fls. 57/71 (do IPL apenso 0021989- 63.2018.4.02.5101), que negou recurso voluntário da empresa OKSN Brasil Comércio Importação e Exportação Ltda.; pelo relatório da Autoridade Policial de fls. 86/92 (do IPL apenso 0021989-63.2018.4.02.5101), bem como por depoimentos colhidos em sede policial e Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 

Por sua vez, a autoria do réu também é cristalina. 

Nesse sentido, a testemunha MARIA VANICE ALVES DE ALMEIDA, Auditora da Receita Federal, relatou a existência de interposição fraudulenta de mercadorias porque os adquirentes não eram os próprios importadores. 

Tal circunstância restou devidamente apurado em ação fiscal empreendida pessoalmente pela depoente na empresa. 

Como destacado na sentença, a referida testemunha disse que no prédio havia apenas uma sala comercial com um único funcionário, o que despertou suspeita porque a estrutura operacional do estabelecimento era bem pequena para o volume de dinheiro e mercadoria movimentados. 

Ademais, nos termos do que foi explicitado, também, no decreto condenatório, a mesma servidora:

“Expôs o funcionamento do sistema CONTÁGIL, que cruzou informações das Declarações de Importação com as notas fiscais de venda, constatando que todo o conteúdo das DIs era adquirido por um único comprador, o que demonstraria importação fraudulenta por interposta pessoa. 

O CONTÁGIL permitiria verificar tudo o que está na DI e o que está na nota fiscal de venda. Asseverou ter tido contato direito com L. H.. 

Acrescentou que a empresa tinha o mesmo despachante aduaneiro de outras sociedades que praticaram a mesma conduta. Essas, adscreveu, funcionavam em mesmo prédio e em salas distintas. Havia três empresas no mesmo endereço, inclusive a de despachos. 

Narrou que se no momento de preenchimento da DI já existe um adquirente, ele tem que ser informado no documento. Explicitou que o acusado LIN confirmou consciência de que as mercadorias seriam direcionadas a terceiros no momento da DI, o que ele admitiu a ela.”

Com relação ao elemento subjetivo, não há dúvidas quanto a sua presença. 

Nesse sentido, passa-se a destacar a bem lançada fundamentação do órgão acusador (evento 9, OUT7):

"(...)

No caso dos autos, o dolo do apelante é evidenciado, em razão do conjunto probatório aliado às circunstâncias da prática delitiva, minuciosamente, analisadas pelo juízo de primeiro grau por ocasião do decreto condenatório. Confira-se: 

“(…) o acusado não trouxe ao processo os contratos ou documentos outros que pudessem comprovar que a carga especificada no procedimento administrativo-fiscal tivesse sido efetivamente adquirida e paga depois do preenchimento das Declarações de Importação, nas diversas vezes em que as operações foram reiteradas. 

A própria Receita Federal, durante o procedimento administrativo fiscal, instou o réu L. H. a exibir extratos bancários que pudessem concatenar temporalmente as importações, os preenchimentos das Declarações de Importação e a venda dos produtos aos compradores, providência essa da qual o réu não se desincumbiu nem em fase administrativa e nem mesmo em Juízo. 

Verifico, ainda, que, como acentuado pela Auditora da Receita Fiscal inquirida como testemunha, a empresa titularizada pelo acusado, a par de ter como sede física pequena sala comercial, não tinha estrutura nem de pessoal e nem de estocagem para armazenar o imenso volume de objetos importados. 

Não é crível que o denunciado L. H., ao promover as importações, já tivesse plena convicção de que todo o conjunto de artefatos que internava no País fosse ser vendido no curto espaço de tempo de 30 (trinta) dias entre embarque e desembarque, se já não soubesse exatamente quem compraria cada espécie trazida. É justamente esse conhecimento prévio que caracteriza a importação a conta e ordem de terceiro. 

Paralelamente, a testemunha MARIA VANICE ALVES DE ALMEIDA relatou que o denunciado admitiu a ela, no momento da ação fiscal, ter consciência de que as mercadorias importadas pela OKSN seriam destinadas a terceiro, o que afasta a afirmação de ausência de dolo sustentada pela defesa.” 

Por sua vez, quanto ao dolo, Francisco Muñoz Conde leciona que este é a “...Consciência e vontade de realizar o tipo objetivo de um delito”2, isto é, o agente tem que ter pleno conhecimento da presença fática dos elementos objetivos contidos no tipo penal, bem como realizar o evento incriminado pela norma penal. 

No caso, a ausência de infraestrutura física, bem como ausência de qualquer documentação das 365 operações irregulares realizadas pelo apelante no período de 4 anos, são suficientes para demonstrar que o acusado, conscientemente, forneceu à SRF informações falsas. 

Ou seja, diante de todos os fatos e circunstâncias acima descritas, minuciosamente analisadas com base no acervo probatório reunido aos autos, é evidente que o réu agiu com o dolo necessário a configurar o tipo penal descrito no art. 299 do CP, o que é suficiente para afastar, também, o argumento de erro de tipo por ausência do referido elemento subjetivo do tipo."

(Destaques no original)

Portanto, presentes estão os elementos objetivos (descritivos e normativos), e o subjetivo (dolo) do delito previsto no art. 299 do CP, não se enquadrando a situação do apelante em nenhuma das hipóteses previstas no art. 386 do CPP.

Por fim, conforme consignou o Juízo a quo "(...) não agiu o acusado amparado por qualquer excludente de ilicitude. O agente é culpável, eis maior de 18 anos, com maturidade mental, que, com consciência da ilicitude do fato, sendo livre e moralmente responsável, reunia aptidão e capacidade de autodeterminação para decidir-se pelo direito e contra o crime." 

Prescrição intercorrente

Transitando em julgado o acórdão para a acusação, a prescrição intercorrente da pretensão punitiva terá ocorrido, porque regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do CP e enunciado nº 146 da súmula do STF).

Considerando a pena privativa de liberdade aplicada, 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva (art. 71 CP) (Súmula 497 do STF), a prescrição da pretensão punitiva do Estado ocorre em 04 anos (art. 109, V, do Código Penal).

De fato, contada da ocorrência da última causa interruptiva, isto é, da publicação da sentença condenatória recorrível (27/08/2018), tem-se que transcorreu lapso temporal superior a 4 anos (art. 109, V, do CP).

Portanto, prestigiando os princípios da celeridade e economia processuais, DECLARO EXTINTA a punibilidade do crime imputado ao réu, com fundamento no art. 61 do CPP e art. 107, IV, primeira parte, c/c arts. 109, V, 110, § 1º, e 117, IV, todos do CP, restando a eficácia desta declaração condicionada ao trânsito em julgado deste acórdão para a acusação. 

ISTO POSTO, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para fins de fixar a pena definitiva de L. H. em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e multa em 27 (vinte e sete) dias-multas, nos termos da fundamentação supra. Nego provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Caso o acórdão transite em julgado para o MPF, declaro a extinção da punibilidade do réu L. H., com fulcro no art. 61 do CPP e art. 107, IV, primeira parte, c/c arts. 109, V, 110, § 1º, e 117, IV, todos do CP.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001114640v53 e do código CRC 5530e072.

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Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
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Apelação Criminal Nº 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 299 C/C ART 71, AMBOS DO cp). I) RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA INICIAL (ART. 41 E 395, I, CPP) NÃO VERIFICADA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO OBJETO NO PONTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. TEMA 990 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOA EM DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ii) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.  DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO DA PENA BASE (ART. 59 CP). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. CABIMENTO. 

RECURSO da defesa desprovido. recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. 

1. Trata-se de ação penal que imputa ao réu a conduta do artigo 299 c/c 71 do Código Penal por, na qualidade de sócio administrador de pessoa jurídica do ramo de importação e exportação, omitir a informação referente aos reais adquirentes dos produtos importados nas declarações de importação.

2. Não há falar em inépcia da denúncia que, preenchendo corretamente os requisitos elencados art. 41 CPP, não impediu em momento algum a compreensão da controvérsia instaurada nos autos, tampouco  prejudicou o exercício do contraditório e da ampla defesa. 

3. Igualmente, não prosperam as alegações do Apelante no sentido de violação aos artigos 8º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – e 14, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; bem como ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal. 

4. O sigilo bancário não possui natureza absoluta, devendo proteger o contribuinte contra o perigo da divulgação ao público, mas não em relação a Receita Federal. 

5. O Supremo Tribunal Federal entende pela constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001.

6. Em sessão plenária finalizada em 4/12/2019, com acórdão publicado em 18/3/2021, a Corte Constitucional apreciou a questão no julgamento do RE n. 1.055.941/SP (Tema 990 da repercussão geral), fixando a seguinte tese: "é constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional" ressalvando que "o compartilhamento pela UIF e pela RFB referido no item anterior deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios"

7. Materialidade, autoria e dolo sobejamente comprovados.

8. A interposição fraudulenta de mercadorias, com a ocultação do seu verdadeiro importador, como o que foi praticado pelo apelante, se amolda perfeitamente ao tipo penal imputado ao recorrente, previsto no art. 299 do CP (falsidade ideológica)

9. Readequação da pena base. As circunstâncias do crime merecem uma valoração negativa.

10. Prestigiando os princípios da celeridade e economia processual, declaro extinta a punibilidade do crime do art. 299, do CP, imputado ao réu, com fundamento no art. 61 do CPP e art. 107, V, primeira parte, c/c arts. 109, VI, 110, § 1º, e 117, IV, todos do CP, restando a eficácia desta declaração condicionada ao trânsito em julgado deste acórdão para a acusação.

11. DESPROVIDO o Recurso de apelação da defesa. PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação ministerial. Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição intercorrente do crime de falsidade ideológica (art. 299, do CP) imputado ao réu, condicionada ao trânsito em julgado do acórdão para a acusação. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para fins de fixar a pena definitiva de L. H. em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e multa em 27 (vinte e sete) dias-multas, e negar provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Caso o acórdão transite em julgado para o MPF, declarar a extinção da punibilidade do réu L. H., com fulcro no art. 61 do CPP e art. 107, IV, primeira parte, c/c arts. 109, V, 110, § 1º, e 117, IV, todos do CP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001114641v12 e do código CRC c4ce2564.

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Signatário (a): WANDERLEY SANAN DANTAS
Data e Hora: 21/10/2022, às 11:47:17

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 18/10/2022

Apelação Criminal Nº 0041429-84.2014.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: EDUARDO BENFICA EZEQUIEL THEODORO por L. H.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária