Apelação Cível Nº 5023275-49.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por LABORATÓRIOS DUPRAT LTDA em face do acórdão (evento 11 do TRF2), que, por unanimidade, negou provimento à apelação, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DE PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO RE. 574.706/PR – ICMS (TEMA 69).
1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE n. 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos, eis que não é possível aplicar a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los.
2. Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2º, XI da CF:
3. Portanto, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo as exceções previstas expressamente na Constituição Federal.
4. Registra-se que a questão foi submetida ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n. 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos. Desta forma, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos especiais repetitivos
5. A atual jurisprudência desta Terceira Turma Especializada tem decidido que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE n. 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo (TRF2, AC 0003638-51.2018.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, 11/12/2018).
6. Por fim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, principalmente quando em discussão tributos diversos.
7. Diante do exposto, é legítima a incidência da contribuição ao PIS e à COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Considerando não haver julgado vinculante em sentido contrário quanto ao tema, a impetrante não faz jus à pretendida exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
8. Apelação da impetrante a que se nega provimento."
Em suas razões recursais, sustenta, a embargante, a existência de omissão, “ao ter deixado de se pronunciar, expressamente, sobre os arts. 37,62,145,§1º,146, inciso III, alínea “a” e art. 195, inciso I, todos da Constituição Federal, bem como art. 110 do Código Tributário Nacional”.
Requer também o prequestionamento dos dispositivos supramencionados.
A UNIÃO/ FAZENDA NACIONAL apresentou contrarrazões no evento 26, pugnando pelo não provimento dos embargos de declaração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, na forma do art. 1022 do CPC. Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Considera-se omissa a decisão que deixou de se manifestar sobre os pontos controvertidos de fato e de direito.
Inexiste o vício de omissão apontado no acórdão embargado, pois há expressa menção no voto sobre o motivo da não adoção da tese da apelante de exclusão do PIS e da COFINS na própria base de cálculo. Nesse sentido, cito o seguinte trecho do voto condutor do acórdão embargado:
"Desta forma, não há dúvida de que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da Carta Magna.
Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2º, XI da CF:
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.LuizFux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp.n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp.n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.
[...]
(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)
Logo, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo as exceções previstas expressamente na Constituição Federal.
Registra-se que a questão foi submetida ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n. 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos. Desta forma, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos especiais repetitivos
A atual jurisprudência desta Terceira Turma Especializada vem decidindo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE n. 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. (TRF2, AC 0003638-51.2018.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, 11/12/2018).
Sendo assim, a tese firmada pelo STF no RE 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, principalmente quando em discussão tributos diversos."
Dessa forma, verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Portanto, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida , conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, , Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Vale salientar que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489 , § 1º , IV , do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF , Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
Ademais, não se faz necessária a expressa alusão a todos os dispositivos ventilados pelas recorrentes, tendo em vista a exclusão lógica decorrente da incompatibilidade que guardam com os fundamentos apresentados no acórdão impugnado.
Por fim, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que efetivamente ocorreu no caso em tela.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001113732v6 e do código CRC 17733193.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 30/9/2022, às 17:53:16