Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por DAVID GILBERTO MORENO, seus filhos F. M. e C. M. (Evento 152), e FERNANDO TESTON FERNANDEZ, J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M. (Evento 114) em face de acórdão proferido pela 2ª Turma Especializada deste Tribunal que, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal, conforme ementa nestes termos (evento 72, DOC1):

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DO ART. 299 DO CP. SIMULAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS COM A FINALIDADE DE OCULTAR O REAL ADQUIRENTE. EMENDATIO LIBELLI. ESGOTAMENTO DA ETAPA INSTRUTÓRIA. VIABILIDADE FORMAL E MATERIAL DA DENÚNCIA.

I – A imputação dirigida aos ora recorridos, da prática do delito do art. 299 do Código Penal assentou-se na simulação de operações de importação de mercadorias constantes de determinado Conhecimento de Transporte, com a finalidade de ocultar o real adquirente, por meio de pessoas jurídicas interpostas.

II – O instituto da emendatio libelli, de que se valeu o magistrado a quo para classificar os fatos no art. 334 do CP e rejeitar a denúncia na forma do art. 395, III do CPP, pelo fato de encontrar-se topograficamente previsto no capítulo da sentença, tem por premissa o esgotamento da instância instrutória.

III – A aplicação excepcional do instituto na etapa inicial da ação penal é admitida, especialmente nas situações em que redundar alteração do procedimento, a própria competência ou mesmo a concessão de algum benefício de ordem processual ao réu, como a suspensão condicional do processo e a transação penal, o que não ocorre na espécie.

IV – Sob a figura típica originária da imputação – art. 299 do CP – é possível extrair da narrativa prefacial que o foco dado pelo Ministério Público ateve-se na prestação de informação inverídica em documento de importação, com a finalidade de ocultar o real adquirente da mercadoria importada; já que tal espécie de importação, por encomenda, é lícita e regulamentada pelo órgão fazendário federal, devendo sempre conter as informações de identificação corretas das pessoas jurídicas, como a importadora e a encomendante ou adquirente das mercadorias importadas, o que também no caso em exame não se verificou.

V – Recurso em sentido estrito provido para receber a denúncia (Súmula 709 do STF), observada a classificação jurídica originária (art. 299 do CP), devendo os autos retornar à vara de origem para regular processamento.

Consta que os embargantes David Gilberto Moreno, F. M. e C. M. foram denunciados pela suposta prática do crime de falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal), eis que teriam prestado informações falsas à Receita Federal, simulando operação de importação de mercadorias, com a finalidade de ocultar a verdadeira adquirente UNILEVER BRASIL LTDA, esta administrada pelos embargantes F. F., J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M..  

No caso, os embargantes eram administradores das empresas G TRADING COMÉRCIO EXTERIOR HQ LTDA (importadora) e INFOTRADER.COM COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA (encomendante) e, nessa condição, teriam importado bolsas de mão (necessaires) de fornecedores chineses, ocultando a real adquirente Unilever Brasil Ltda nos documentos fiscais (Declarações de importação e BL nº SHZSE1402A01), conforme detectado nos procedimentos administrativos fiscais em apenso.

Ao apreciar a denúncia, o Juízo de primeira instãncia rejeitou a acusação (evento 4, DOC1), tendo destacado os fundamentos considerados em um caso análogo, quando então assentou que "a situação exposta pelo parquet nestes autos virtuais não difere em substância daquela que animou o oferecimento de denúncia no processo de n. 0001775-02.2014.4.02.5001, sede em que, após o recebimento da peça acusatória, mas antes mesmo da formação da relação processual (porquanto os defendentes ainda não haviam sido todos citados), houve expresso pleito ministerial pela absolvição sumária, em razão da atipicidade do fato, isoladamente considerado, de se realizar “interposição fraudulenta de pessoas” em âmbito de operação de importação". 

Discorreu ainda que essa compra, que gerou o BL nº SHZSE1402A01 encontra-se dentro do mesmo pedido de compra que resultou no registro das Declarações de Importação nº 14/0356266-2; 14/0356335-9 e 14/0462141-7, as quais também foram submetidas à pena de perdimento pelas mesmas irregularidades, e que não seria razoável presumir que os envolvidos sonegariam tributos (IPI) após o desembaraço alfandegário das mercadorias.

Por fim, o Juízo assim concluiu; "Posto isso, desclassifico a imputação do artigo 299 para o artigo 334 do CP (que seria tentado, diante da interrupção pela Alfândega), dada a descrição exordial de uso dos documentos supostamente falsos (ideologicamente) para fins de importação de mercadorias (pleito pela nacionalização apresentado à RFB), e, fazendo-o, rejeito a peça acusatória, com espeque no art. 395, III, do CPP, uma vez que a conduta de interposição de pessoas como importadoras ou encomendantes, malgrado constitua ilícito tributário, é fato penalmente atípico à míngua de supressões tributárias já apuradas.” (evento 4, DOC1, folha 9)

Inconformado, o Ministério Publico Federal apelou da decisão e, em julgamento realizado na data de 18/05/2021, por maioria, a 2ª turma Especializada recebeu a denúncia (Súmula 709 do STF). 

Em suas razões recursais, os embargantes sustentam que deve prevalecer o voto divergente proferido pela Douta Revisora Desembargadora Federal Simone Schreiber (evento 43, DOC1), que lhes é mais favorável, porquanto mantinha a rejeição da denúncia. 

Nele, a Douta Desembargadora Federal concluiu que:

a) o Magistrado a quo, ao se deparar com denúncia, cujos fatos narrados não se enquadrem, desde o início, no tipo penal indicado pelo Ministério Público, poderá fazer a alteração já no recebimento. Isto porque, em muitos casos, a capitulação do delito influi diretamente na competência para processar e julgar o feito, na possibilidade de oferecimento de benefícios processuais, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal, dentre outros.

b) que a rejeição da denúncia no presente caso "está de acordo com precedente firmado na 1ª Seção Especializada, após longo e aprofundado debate. Na ocasião, os Desembargadores que compõem as duas Turmas criminais entenderam que, nessas hipóteses de interposição fraudulenta, deve haver a absorção do delito de falsidade ideológica (crime-meio) pelo de descaminho (crime-fim), pois os documentos supostamente falsos não são dotados de potencialidade lesiva autônoma", no que fez alusão ao julgamento do embargos infringentes nº 0012173-86.2006.4.02.5001.

Contrarrazões da Procuradoria Regjional da República (evento 172, DOC1), pelo desprovimento dos embargos infringentes, mantendo-se o acórdão ora impugnado. Aduz que "a potencialidade lesiva da conduta (falsidade ideológica) não se esgota na eventual consumação do crime do artigo 334 do Código Penal" e que "a aplicação do princípio da consunção se revela descabida quando se pretende a absorção de delito consumado por fato que se reputa atípico".

É o relatório. À Douta Revisão.  

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001107764v19 e do código CRC b997e43b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 4/9/2022, às 20:32:14

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

VOTO

Conheço dos embargos, eis que presentes seus pressupostos.

Como relatado, a 2ª Turma Especializada deste Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia (Súmula 709 do STF), observada a classificação jurídica originária (art. 299 do CP), no que foi determinado o retorno dos autos à vara de origem para seu regular processamento. 

Inconformados, os embargantes objetivam ver mantida a rejeição da acusação, nos termos delimitados no voto proferido pela Douta Desembargadora Federal Simone Schreiber.

Com razão. Vejamos.

Inicialmente, como bem destacado pela Douta Desembargadora Federal Simone Schreiber, não há norma que proíba o Juíz recapitular a tipificaçao dos delitos na fase de recebimento da denúncia, tendo observado que "em muitos casos, a capitulação do delito influi diretamente na competência para processar e julgar o feito, na possibilidade de oferecimento de benefícios processuais, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal, dentre outros" e que "A defesa penal não se restringe a aspectos fáticos, sobre como os fatos ocorreram e se o réu os praticou. A defesa abrange evidentemente questões relacionadas à natureza jurídica do crime praticado, divergências sobre interpretação da lei penal incriminadora, ou seja, aspectos relacionados com a configuração do crime apontado pela acusação."

A Exma. Desembargadora também citou em seu voto divergente um precedente do Superior Tribunal de Justiça, firmado no  julgamento do RHC 27.628-GO,  de que: “Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da exordial acusatória, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado” (STJ, RHC 27.628-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012. Informativo 509).

Nesse compasso, não há como considerar ilegal a emendatio libelli feita tão logo no início da ação penal.

Lado outro, as circunstâncias que envolvem o caso revelam que as ações dos embargantes seriam atípicas ou não teriam potencialidade lesiva para iludir as autoridades alfandegárias, razão pela qual correta a rejeição da denúncia.  

Para tanto, note-se que, em relação aos tramites aduaneiros, a representação fiscal (evento 1, DOC1) informa que as 20.000 (vinte mil) unidades de necessaires para mulheres, de marca Dove, foram importadas pelo preço unitário de US$ 2,25 (dois dólares e vinte e cinco cents), alcançando o preço total de US$ 45,225,00 (quarenta e cinco mil, duzentos e vinte e cinco dólares), que ficaram armazenadas por tempo suficiente para ser decretado o abandono da carga e seu consequente perdimento, que o importador requereu fosse relevada e que a carga fosse disponibilizada para nacionalização. Ao final, consta que o importador manifestou interesse em devolver a carga para o exportador, mas que "No curso da análise do pedido de devolução de mercadorias, veio à tona que outras cargas semelhantes do mesmo importador haviam sido submetidas a procedimento especial que resultou na aplicação de pena de perdimento das mercadorias".

Isso porque, segundo a representação fiscal, ao ser  verificada a carga in loco, foi possível identificar que o material fazia parte de um lote maior, o qual já fora investigado pela Receita Federal por conta de operações precedentes envolvendo o mesmo BL nº SHZSE1402A01 (outros lotes da mesma mercadoria) e as mesmas sociedades empresárias.   

Extrai-se assim que os importadores já tinham desistido do desembaraço aduaneiro das mercadorias (pretendiam devolvê-las ao exportador), sendo que a própria Receita Federal destacou que "No caso em tela, não houve registro de declaração de importação. Nos casos anteriores foi utilizada a modalidade “Importação por Encomenda” (detalhes dessa modalidade é explicada em sessão própria) com os intervenientes G Trading Comércio Exterior HQ Ltda e Infotrader.com Comercial e Serviços Ltda, o primeiro registrado como importador e o último como o “encomendante” das mercadorias importadas".

O sobredito fragmento também deixa claro que os embargantes sequer chegaram a formalizar o registro de importação, ato que seria necessário para dar curso ao procedimento de desembaraço adunaneiro. Ao que tudo indica, seria nesse momento que os embargantes deveriam informar qual a natureza do vínculo que possuem com a importação, se importador ou encomendante, o que não ocorreu no caso em exame.  

Indiscutivelmente, muito embora as "necessaires" fizessem parte de um único pedido de compra, não há de como se valer de declarações registradas em outras operações de importação feitas ao Fisco, objeto de apuração no PAF nº 12466.720947/2014-29, para imputar-lhes crime de falso. 

Além disso, estando o BL nº SHZSE1402A01 já sob investigação da Receita Federal, tanto que a própria Receita Federal afirmou que "Por causa dos casos anteriores envolvendo os mesmos intervenientes que foram submetidos ao procedimento especial previsto na IN RFB nº 1169/11, o processo 10120.000926/0814-09, que primeiro tratava de relevação de pena de perdimento e depois foi usado pelo importador para requerer a devolução das mercadorias, foi remetido a esta Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros para ser avaliada a pertinência quanto à submissão do presente caso ao procedimento em referência", claro está que era impossível aos embargantes iludir as autoridades alfandegárias nesta específica importação, inexistindo potencialidade lesiva na dita interposição fraudulenta.

Diga-se ainda que o voto divergente, referindo-se em parte aos fundamentos da sentença atacada, também consignou que não houve subfaturamento ou qualquer estratagema destinado a fraudar valores ou reduzir impostos, concluindo pela ausência de potencialidade lesiva autônoma dos crimes de falsos, nos seguintes termos in verbis:

"Em relação à capitulação e absorção do delito do art. 299 do CP pelo delito do art. 334, caput, do CP, considero acertada a fundamentação adotada pelo magistrado de primeiro grau, que ora transcrevo:

Com efeito, não sucedeu, no específico caso trazido a lume pelo MPF, registro de declaração de importação dos produtos cuja nacionalização era pretendida pelas pessoas jurídicas a que se vinculam os acusados, e a capitulação da conduta a eles atribuída evidencia intento de persecução pelo suposto falso ideológico consistente na inserção da informação sobre o encomendante no bill of lading e no invoice alusivos à operação objeto do procedimento administrativo fiscal fornecido em cópia.

O discrímen, contudo, não é suficiente a implicar o afastamento, dada a própria narrativa exordial, do quanto disposto no art. 334 do CP, já que o fato descrito na denúncia constitui uma tentativa de importação de mercadorias sob forma considerada fraudulenta pela RFB, em razão da interposição de pessoa indicada como encomendante que, em verdade, não o seria.

Aliás, o fato de não ter havido registro de DI para esta porção das mercadorias – posto que houve para outras que restaram analisadas pela RFB previamente, mas que compunham o mesmo negócio jurídico internacional firmado – mostra-se irrelevante diante do pedido apresentado para fins de nacionalização (vide fl. 57 do Evento 1, OUT1), que foi instruído com os exatos documentos questionados, tal qual o seria a DI, e teve como intento a mesma eficácia liberatória ao trânsito nacional que esta (a DI) propiciaria.

Assim, tal qual eventual falso incidente sobre a DI resta absorvido pelo descaminho para o qual se volta, aqueles apontados na exordial, que maculariam ideologicamente o bill of lading e as faturas (invoice) controvertidos, igualmente o são.

Fixada a premissa de que os eventuais falsos direcionados à importação tida por fraudulenta são por esta absorvidos, resta a análise, já adiantada nas linhas pretéritas, quanto à tipicidade penal, e não administrativo-tributária, de ocorrências ajustadas à previsão normativa de “interposição fraudulenta” de pessoas em operações de importação.

Como salientei no processo a que fiz anteriormente referência, a ocorrência é atípica sob o crivo do art. 1º, I, da Lei 8.137/1991, já que não houve lançamento tributário neste caso – e apenas na hipótese de efetivamente os dados supostamente falseados acarretaram diretamente a supressão ou diminuição de tributos é que se mostraria possível a invocação do tipo de sonegação fiscal. Com relação ao art. 334, caput, do CP, igualmente não vejo qualquer indicativo de ilusão, mesmo parcial, de imposto ou “direito” devido na operação – até porque não houve ultimação do pleito pela nacionalização das mercadorias. No quadrante do art. 334, §1º, III, do CP, não há afirmação – ao contrário – de que a importação tenha sido ultimada. E, por fim, a legislação correlata não equipara a interposição fraudulenta de pessoas em operações de importação a descaminho – o que afasta a possibilidade de se considerar típico o fato narrado pelo parquet sob o molde do art. 334, §1º, II, do CP.

Considerando, pois, que a narrativa fática tecida na peça de ingresso não se limita a um suposto falso ideológico incidente sobre os documentos particulares que retratam a operação comercial havida entre exportador, importador e encomendante (bill of lading e invoice), abrangendo a tentativa de nacionalização dos produtos por meio do pedido administrativo efetivado ao final do prazo para perdimento por abandono do material, e ausente qualquer indicação de potencialidade ou utilidade outra que não a própria operação de nacionalização, desclassifico a irrogação para o art. 334 do CP, que absorve o tipo do art. 299 do mesmo diploma; e, fazendo-o, reconheço atípica a conduta – frisando que não se imputou subfaturamento ou qualquer outro estratagema que se direcionasse a fraudar os valores devidos pela nacionalização das mercadorias, tampouco se pode cogitar de supressão ou diminuição de tributos outros que incidiriam ao depois (como o IPI devido na sequência de circulação pela equiparação do importador ao industrial), já que as mercadorias não chegaram a ser nacionalizadas e tais incidências, logicamente, somente sucederiam após a importação (o IPI devido na importação, por evidente, já está abarcado pelo caput do art. 334 do CP).

Esta posição, inclusive, está de acordo com precedente firmado na 1ª Seção Especializada, após longo e aprofundado debate. Na ocasião, os Desembargadores que compõem as duas Turmas criminais entenderam que, nessas hipóteses de interposição fraudulenta, deve haver a absorção do delito de falsidade ideológica (crime-meio) pelo de descaminho (crime-fim), pois os documentos supostamente falsos não são dotados de potencialidade lesiva autônoma. Nesta linha, confira-se a ementa do julgado:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIDADE IDEOLÓGICA E DESCAMINHO. ABSORÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELA DE DESCAMINHO, EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. OS FATOS ATINENTES À IMPUTAÇÃO DE DESCAMINHO SÃO ATÍPICOS. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE PROVIDOS, POR MAIORIA. 1. Embargos infringentes contra acórdão não unânime da 1ª Turma Especializada deste Tribunal, que, julgando apelações interpostas pelos ora embargantes, reformou parcialmente a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória, apenas para excluir a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, na qual houve condenação pela prática dos crimes previstos nos artigos 299 e 334 c/c art. 14, II, n/f do art. 69, todos do Código Penal, por terem inserido dados falsos na Declaração de Importação nº 05/1245382-3, registrada em 17/11/2005, na BL (Bill of Landing - Conhecimento Internacional de Carga Marítima) nº DEL/VIX/05/0005 e na Fatura Internacional (Invoice) nº UO/35/2005, com o objeto de realizar importação fraudulenta por ocultação do real comprador (importador de fato), implicando supressão de tributo. 2. Absorção do delito de falsidade ideológica (crime-meio) pelo de descaminho (crime-fim), pois os documentos supostamente falsos não são dotados de potencialidade lesiva autônoma. 3. Quanto ao descaminho, os fatos são atípicos. A presunção de dano ao erário público por suposta interposição fraudulenta de pessoa jurídica é suficiente para fins administrativos, mas não para caracterizar o crime de descaminho. 4. Não houve fraude inequívoca com a finalidade de iludir tributo, mas sim elisão fiscal, ou seja, uma opção negocial do empreendedor pela menor onerosidade fiscal. 5. Inocorrência de quebra da cadeia do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, em virtude da apreensão pela Alfândega dos bens relacionados na declaração de importação. 6. Embora seja possível em tese a configuração de crime de descaminho quando há perdimento de mercadorias, não é esta a hipótese dos autos, pois o que levou à decisão administrativa de perdimento dos bens não foi a efetiva configuração de um montante de tributo iludido, mas sim a suposição de interposição fraudulenta de pessoa jurídica na operação de importação através da utilização de documentos ideologicamente falsos. 7. A Receita Federal não mencionou um eventual subfaturamento do valor referente às mercadorias importadas, que pudesse ensejar a ilusão de tributos devidos. 8. Não houve fraude em razão da empresa importadora ser sediada no Espírito Santo e vinculada ao FUNDAP - Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, pois os benefícios associados à vinculação ao fundo dizem respeito a alíquotas favoráveis e financiamentos do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação. No caso dos autos, a imputação de descaminho contida na denúncia é a de quebra da cadeia do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, ou seja, não houve descrição de uma eventual conduta concernente a uma suposta ilusão de ICMS, que não pode, portanto, ser presumida pelo julgador. 9. O voto vencido deve prevalecer, para absolver os embargantes, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 10. O Exmo. Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIÉ acompanhou integralmente a Relatora, votando no sentido de dar provimento aos recursos. 11. O Exmo. Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO acompanhou a Relatora, votando no sentido de dar provimento aos recursos, mas por fundamentos parcialmente diversos. A ocultação do real sujeito passivo pela interposição de pessoas, por si só, não é crime, por ausência de tipo penal legalmente previsto. Não houve quebra da cadeia do IPI no caso concreto, pois, consoante entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1411749/PR), as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 46 do CTN são mutuamente excludentes, ou seja, no caso de produtos industrializados, a incidência do IPI só deve ocorrer quando do desembaraço aduaneiro ou da saída dos estabelecimentos elencados no art. 51 do CTN, salvo se houver alguma forma de industrialização entre ditos desembaraço e saída. Considerando o pagamento do IPI pela empresa interposta quando do desembaraço aduaneiro, não houve ilusão do imposto e, em decorrência, descaminho. É aplicável o princípio da consunção, em razão da inexistência da autonomia do delito de falsidade ideológica em relação ao de descaminho, pois presente relação de causalidade entre os crimes. 12. Embargos infringentes providos, por maioria. Vencidos os Excelentíssimos Desembargadores Federais ABEL GOMES e ANDRÉ FONTES. (TRF2, 1ª Seção Especializada, Embargos Infringentes 0012173-86.2006.4.02.5001, Relatora Des. Fed. Simone Schreiber.) (Grifos adicionados)

Nesse compasso, independente da classificação jurídica a ser dada para os fatos - se crime de falso ou descaminho -, o que se extraí dos autos é que eventual irregularidade na documentação fiscal não tinha a menor condição de iludir as autoridades alfandegárias. 

Assim, eventual responsabilidade dos investigados deve ser resolvida na esfera administrativa, o que parece já ter ocorrido com a pena de perdimento das mercadorias. O Direito Penal e o Direito Processual Penal devem ser sempre compreendidos como ultima ratio, não sendo instrumentos adequados para resolver todas as hipotéticas questões jurídicas que orbitam sobre os fatos investigados - e antigos - , sendo equivocadas as interpretações que tendem a hipertrofiá-los. 

Isto posto, voto no sentido de prover os embargos infringentes para manter a rejeição da denúncia.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001107765v33 e do código CRC 10e83499.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 28/4/2023, às 11:57:47

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

VOTO REVISÃO

Conforme relatado, trata-se de Embargos Infringentes opostos por DAVID GILBERTO MORENO, F. M., CLÁUDIO MORENO (Evento 152), FERNANDO TESTON FERNANDEZ, J. C. D. Q. C., E. A. D. e R. F. M. (Evento 114) em face de acórdão proferido pela 2ª Turma Especializada (evento 72), que, por maioria, deu provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal, para reformar a decisão recorrida e receber a inicial acusatória.

Em suas razões recursais, os embargantes requerem a prevalência do voto vencido, no qual neguei provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo MPF, mantendo a decisão de rejeição da denúncia.

O recurso merece ser provido. Reporto-me aos fundamentos externados no voto por mim proferido (evento 43), que transcrevo a seguir, para melhor elucidação:

(...) Divirjo, contudo, e entendo que deva ser mantida a decisão de rejeição de denúncia.

Em relação a possibilidade de retratação da decisão que recebeu a denúncia, entendo ser possível após a apresentação de defesa preliminar, haja vista que, a partir da nova redação do art. 396-A do CPP, dada pela Lei 11.719/2008, o acusado, em sua resposta, poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Desse modo, no momento da apreciação da resposta do acusado, reconhecendo ausente determinado pressuposto processual ou condição da ação, e, portanto, inexistente a justa causa para a ação penal, o magistrado poderá rejeitar a denúncia nos termos do art. 395 do CPP, revogando a decisão que a recebera anteriormente.

Essa é a jurisprudência consagrada no Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. ANÁLISE ACERCA DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RETRATAÇÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Reconhecida a nulidade da decisão pelo Tribunal de origem, mostra-se inconveniente eventual análise acerca da presença ou não de justa causa para o exercício da ação penal. Isso porque, se nula a decisão de rejeição, caberia ao Tribunal a quo determinar ao juízo de primeiro grau a prolação de nova decisão, não sendo admissível o recebimento da peça acusatória, sob pena de supressão de instância 2. O disposto na Súmula n. 709 da Suprema Corte, inclusive, ressalva a hipótese de nulidade da decisão de primeiro grau: "Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela." 3. O entendimento do Tribunal de origem destoa da jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que "ao Juiz é lícito reconsiderar o recebimento da denúncia, quer por permissão legal, quer por uma questão de coerência com os anseios do legislador, impulsionadores da reforma do Código Adjetivo Penal, tendentes a um processo célere e fecundo. Inteligência do art. 396-A do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp 82.199/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 3/2/2014). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1782191/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 13/06/2019)

 AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. REJEIÇÃO DA INICIAL APÓS A RESPOSTA DO ACUSADO. RETRATAÇÃO. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 2. A teor da jurisprudência desta Corte, o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, hipótese dos autos, não havendo falar em preclusão pro judicato. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1734084/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)

No que tange ao argumento invocado pela Exma. Relatora de que eventual alteração da imputação deverá ocorrer ao final da instrução, entendo que o Magistrado a quo, ao se deparar com denúncia, cujos fatos narrados não se enquadrem, desde o início, no tipo penal indicado pelo Ministério Público, poderá fazer a alteração já no recebimento. Isto porque, em muitos casos, a capitulação do delito influi diretamente na competência para processar e julgar o feito, na possibilidade de oferecimento de benefícios processuais, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal, dentre outros. Há também a possibilidade de reconhecimento da própria atipicidade da conduta descrita, hipótese dos autos. Não há qualquer justificativa, portanto, para permitir a prática de atos processuais, quando, já na decisão de recebimento da denúncia, restar evidenciada a necessidade de definição jurídica diversa.

Note-se que o próprio art. 397 do CPP admite a absolvição sumária do réu quando o fato narrado não constituir crime. Diante dessa lógica processual, não é razoável relegar apenas ao momento da prolação de sentença a capitulação adequada dos fatos e submeter o réu ao trâmite do processo penal. É evidente que, em algumas situações, o reconhecimento da atipicidade do delito ou mesmo a adequação dos fatos ao tipo penal somente serão possíveis após a instrução processual e o conhecimento das circunstâncias do crime cometido, o que imporá a aplicação do art. 383 do CPP. Todavia, naquelas situações em que não há, de pronto, dúvida acerca dos fatos, mas sim controvérsia jurídica acerca da correta adequação da narrativa a um tipo penal, como é o caso dos autos, tal poderá ocorrer no momento do recebimento da denúncia. O Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do RHC 27.628-GO, posicionou-se nesse sentido: “Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da exordial acusatória, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado” (STJ, RHC 27.628-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012. Informativo 509). 

É relevante também ressaltar que a alteração da classificação típica ao final da instrução pode levar a cerceamento de defesa. A concepção de que o réu só se defende de fatos, e não de sua capitulação jurídica, muito difundida pela doutrina tradicional, é completamente equivocada. A defesa penal não se restringe a aspectos fáticos, sobre como os fatos ocorreram e se o réu os praticou. A defesa abrange evidentemente questões relacionadas à natureza jurídica do crime praticado, divergências sobre interpretação da lei penal incriminadora, ou seja, aspectos relacionados com a configuração do crime apontado pela acusação. A alteração pelo juiz, no momento de proferir sentença, do tipo penal em que em tese está incurso o réu, viola o princípio da não surpresa (art. 10 do CPC, aplicado por analogia) e, em última instância, o princípio constitucional da ampla defesa. 

Assim, admitida, a possibilidade de modificação da capitulação dos fatos, passo à análise do caso concreto.

Em relação à capitulação e absorção do delito do art. 299 do CP pelo delito do art. 334, caput, do CP, considero acertada a fundamentação adotada pelo magistrado de primeiro grau, que ora transcrevo:

Com efeito, não sucedeu, no específico caso trazido a lume pelo MPF, registro de declaração de importação dos produtos cuja nacionalização era pretendida pelas pessoas jurídicas a que se vinculam os acusados, e a capitulação da conduta a eles atribuída evidencia intento de persecução pelo suposto falso ideológico consistente na inserção da informação sobre o encomendante no bill of lading e no invoice alusivos à operação objeto do procedimento administrativo fiscal fornecido em cópia.

O discrímen, contudo, não é suficiente a implicar o afastamento, dada a própria narrativa exordial, do quanto disposto no art. 334 do CP, já que o fato descrito na denúncia constitui uma tentativa de importação de mercadorias sob forma considerada fraudulenta pela RFB, em razão da interposição de pessoa indicada como encomendante que, em verdade, não o seria.

Aliás, o fato de não ter havido registro de DI para esta porção das mercadorias – posto que houve para outras que restaram analisadas pela RFB previamente, mas que compunham o mesmo negócio jurídico internacional firmado – mostra-se irrelevante diante do pedido apresentado para fins de nacionalização (vide fl. 57 do Evento 1, OUT1), que foi instruído com os exatos documentos questionados, tal qual o seria a DI, e teve como intento a mesma eficácia liberatória ao trânsito nacional que esta (a DI) propiciaria.

Assim, tal qual eventual falso incidente sobre a DI resta absorvido pelo descaminho para o qual se volta, aqueles apontados na exordial, que maculariam ideologicamente o bill of lading e as faturas (invoice) controvertidos, igualmente o são.

Fixada a premissa de que os eventuais falsos direcionados à importação tida por fraudulenta são por esta absorvidos, resta a análise, já adiantada nas linhas pretéritas, quanto à tipicidade penal, e não administrativo-tributária, de ocorrências ajustadas à previsão normativa de “interposição fraudulenta” de pessoas em operações de importação.

Como salientei no processo a que fiz anteriormente referência, a ocorrência é atípica sob o crivo do art. 1º, I, da Lei 8.137/1991, já que não houve lançamento tributário neste caso – e apenas na hipótese de efetivamente os dados supostamente falseados acarretaram diretamente a supressão ou diminuição de tributos é que se mostraria possível a invocação do tipo de sonegação fiscal. Com relação ao art. 334, caput, do CP, igualmente não vejo qualquer indicativo de ilusão, mesmo parcial, de imposto ou “direito” devido na operação – até porque não houve ultimação do pleito pela nacionalização das mercadorias. No quadrante do art. 334, §1º, III, do CP, não há afirmação – ao contrário – de que a importação tenha sido ultimada. E, por fim, a legislação correlata não equipara a interposição fraudulenta de pessoas em operações de importação a descaminho – o que afasta a possibilidade de se considerar típico o fato narrado pelo parquet sob o molde do art. 334, §1º, II, do CP.

Considerando, pois, que a narrativa fática tecida na peça de ingresso não se limita a um suposto falso ideológico incidente sobre os documentos particulares que retratam a operação comercial havida entre exportador, importador e encomendante (bill of lading e invoice), abrangendo a tentativa de nacionalização dos produtos por meio do pedido administrativo efetivado ao final do prazo para perdimento por abandono do material, e ausente qualquer indicação de potencialidade ou utilidade outra que não a própria operação de nacionalização, desclassifico a irrogação para o art. 334 do CP, que absorve o tipo do art. 299 do mesmo diploma; e, fazendo-o, reconheço atípica a conduta – frisando que não se imputou subfaturamento ou qualquer outro estratagema que se direcionasse a fraudar os valores devidos pela nacionalização das mercadorias, tampouco se pode cogitar de supressão ou diminuição de tributos outros que incidiriam ao depois (como o IPI devido na sequência de circulação pela equiparação do importador ao industrial), já que as mercadorias não chegaram a ser nacionalizadas e tais incidências, logicamente, somente sucederiam após a importação (o IPI devido na importação, por evidente, já está abarcado pelo caput do art. 334 do CP).

Esta posição, inclusive, está de acordo com precedente firmado na 1ª Seção Especializada, após longo e aprofundado debate. Na ocasião, os Desembargadores que compõem as duas Turmas criminais entenderam que, nessas hipóteses de interposição fraudulenta, deve haver a absorção do delito de falsidade ideológica (crime-meio) pelo de descaminho (crime-fim), pois os documentos supostamente falsos não são dotados de potencialidade lesiva autônoma. Nesta linha, confira-se a ementa do julgado:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIDADE IDEOLÓGICA E DESCAMINHO. ABSORÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELA DE DESCAMINHO, EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. OS FATOS ATINENTES À IMPUTAÇÃO DE DESCAMINHO SÃO ATÍPICOS. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE PROVIDOS, POR MAIORIA. 1. Embargos infringentes contra acórdão não unânime da 1ª Turma Especializada deste Tribunal, que, julgando apelações interpostas pelos ora embargantes, reformou parcialmente a sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de Vitória, apenas para excluir a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, na qual houve condenação pela prática dos crimes previstos nos artigos 299 e 334 c/c art. 14, II, n/f do art. 69, todos do Código Penal, por terem inserido dados falsos na Declaração de Importação nº 05/1245382-3, registrada em 17/11/2005, na BL (Bill of Landing - Conhecimento Internacional de Carga Marítima) nº DEL/VIX/05/0005 e na Fatura Internacional (Invoice) nº UO/35/2005, com o objeto de realizar importação fraudulenta por ocultação do real comprador (importador de fato), implicando supressão de tributo. 2. Absorção do delito de falsidade ideológica (crime-meio) pelo de descaminho (crime-fim), pois os documentos supostamente falsos não são dotados de potencialidade lesiva autônoma. 3. Quanto ao descaminho, os fatos são atípicos. A presunção de dano ao erário público por suposta interposição fraudulenta de pessoa jurídica é suficiente para fins administrativos, mas não para caracterizar o crime de descaminho. 4. Não houve fraude inequívoca com a finalidade de iludir tributo, mas sim elisão fiscal, ou seja, uma opção negocial do empreendedor pela menor onerosidade fiscal. 5. Inocorrência de quebra da cadeia do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, em virtude da apreensão pela Alfândega dos bens relacionados na declaração de importação. 6. Embora seja possível em tese a configuração de crime de descaminho quando há perdimento de mercadorias, não é esta a hipótese dos autos, pois o que levou à decisão administrativa de perdimento dos bens não foi a efetiva configuração de um montante de tributo iludido, mas sim a suposição de interposição fraudulenta de pessoa jurídica na operação de importação através da utilização de documentos ideologicamente falsos. 7. A Receita Federal não mencionou um eventual subfaturamento do valor referente às mercadorias importadas, que pudesse ensejar a ilusão de tributos devidos. 8. Não houve fraude em razão da empresa importadora ser sediada no Espírito Santo e vinculada ao FUNDAP - Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias, pois os benefícios associados à vinculação ao fundo dizem respeito a alíquotas favoráveis e financiamentos do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação. No caso dos autos, a imputação de descaminho contida na denúncia é a de quebra da cadeia do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados, ou seja, não houve descrição de uma eventual conduta concernente a uma suposta ilusão de ICMS, que não pode, portanto, ser presumida pelo julgador. 9. O voto vencido deve prevalecer, para absolver os embargantes, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 10. O Exmo. Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIÉ acompanhou integralmente a Relatora, votando no sentido de dar provimento aos recursos. 11. O Exmo. Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO acompanhou a Relatora, votando no sentido de dar provimento aos recursos, mas por fundamentos parcialmente diversos. A ocultação do real sujeito passivo pela interposição de pessoas, por si só, não é crime, por ausência de tipo penal legalmente previsto. Não houve quebra da cadeia do IPI no caso concreto, pois, consoante entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1411749/PR), as hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 46 do CTN são mutuamente excludentes, ou seja, no caso de produtos industrializados, a incidência do IPI só deve ocorrer quando do desembaraço aduaneiro ou da saída dos estabelecimentos elencados no art. 51 do CTN, salvo se houver alguma forma de industrialização entre ditos desembaraço e saída. Considerando o pagamento do IPI pela empresa interposta quando do desembaraço aduaneiro, não houve ilusão do imposto e, em decorrência, descaminho. É aplicável o princípio da consunção, em razão da inexistência da autonomia do delito de falsidade ideológica em relação ao de descaminho, pois presente relação de causalidade entre os crimes. 12. Embargos infringentes providos, por maioria. Vencidos os Excelentíssimos Desembargadores Federais ABEL GOMES e ANDRÉ FONTES. (TRF2, 1ª Seção Especializada, Embargos Infringentes 0012173-86.2006.4.02.5001, Relatora Des. Fed. Simone Schreiber.) (Grifos adicionados)

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso em Sentido Estrito.

Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001309772v4 e do código CRC ce81e657.

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Signatário (a): SIMONE SCHREIBER
Data e Hora: 08/02/2023, às 15:14:24

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIDADE IDEOLÓGICA E DESCAMINHO. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLi NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. SUPOSTA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA EM OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. RECURSO PROVIDO.

Administradores de empresas denunciados por importar mercadorias de forma supostamente fraudulenta, fazendo uso de declarações falsas à Receita Federal de sorte a ocultar o real adquirente. 

A doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da exordial acusatória, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. (STJ, RHC 27.628-GO)

No caso em exame, os elementos dao conta que as ações dos embargantes seriam atípicas ou não teriam potencialidade lesiva para iludir as autoridades alfandegárias, seja porque desistiram de internalizar as mercadorias importadas, seja porque o material fazia parte de um lote maior, já investigado pela Receita Federal por conta de operações precedentes, envolvendo as mesmas sociedades empresárias.  

Mercadorias apreendidas antes da internação, e declaradas perdidas a favor da União. Ausência de dano ao erário.  Irregularidade fiscal, sem tangenciar Direito Criminal.

Embargos infringentes providos para manter a rejeição da denúncia, por falta de justa causa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Relator. Licenciado, o Desembargador Federal Paulo Espirito Santo. Ausente, por motivo de férias, o Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2023.

Documento eletrônico assinado por ANTONIO IVAN ATHIE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001107766v9 e do código CRC d7cdbbcf.

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Signatário (a): ANTONIO IVAN ATHIE
Data e Hora: 3/5/2023, às 20:4:43

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 27/04/2023

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 5003312-69.2019.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: CARLOS EUGENIO DE LOSSIO E SEIBLITZ FILHO por C. M.

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: GUILHERME ZILIANI CARNELOS por F. F.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIE

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

DELY BARBOSA DERZE

Secretária